臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,696,20100331,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第696號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4107號，中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第6164號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之吸食器貳個均沒收。

應執行有期徒刑拾壹月，扣案之吸食器貳個均沒收。

事 實

一、丙○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第7674號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國88年12月28日執行完畢釋放，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1871號為不起訴處分確定。

又因持有毒品、妨害自由等案件，經本院、臺灣臺北地方法院先後以90年度上訴字第306號、91年度簡字第435 3號判處有期徒刑2年、5月確定，嗣經裁定定應執行刑有期徒刑2年3月確定；

復因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以91年度簡上字第192號判處有期徒刑1年4月確定；

再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第1258號判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑1年確定，上開判處有期徒刑1年4月、7月、6月3罪，嗣經臺灣板橋地方法院以93年度聲字第270號裁定應執行有期徒刑2年3月確定，並與上述有期徒刑2年3月部分接續執行，於95年3月9日縮短刑期假釋出監；

再因施用毒品案件、電信法案件，經本院、最高法院先後以96年度上易字第111號、96年度臺上字第4722號判處有期徒刑4月、1年6月確定，嗣經本院96年度聲減字第3822號判決分別減刑為有期徒刑2月、9月，應執行有期徒刑10月確定，於97年10月17日執行完畢。

詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於98年8月24日20時許為警採尿回溯前26小時內之某時許，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因；

另基於施用第二級毒品之犯意，於同日中午12時許，在臺北縣新莊巿思源路87巷30號11樓居所，施用第二級毒品甲基安非他命。

嗣於同日下午4時許，因騎乘機車行跡可疑，途經臺北縣板橋市○○街75巷口，適巡邏之員警路過該處，欲予臨檢盤查，丙○○竟加速逃逸，嗣因發生車禍而跌倒，始為警查獲；

嗣於偵查犯罪之員警發覺丙○○有施用毒品犯行前科，丙○○即主動向警供出其有上開施用第一、二級毒品之犯行，並帶同員警至其在上述臺北縣新莊巿思源路87巷30號11樓居所搜索，並扣得丙○○所有供為施用第二級毒品甲基安非他命之安非他命吸食器2個，並接受裁判。

二、案經臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上訴人即被告丙○○（下稱被告）經本院合法法傳喚而未到庭，惟上開事實，業據被告於警詢、檢察官偵查、原審審理中坦承不諱（見毒偵卷第8至16頁、第44、45頁、原審卷第37至39頁、64至65頁），核與證人即查獲之警員乙○○、甲○○於本院審理中到庭證述之情節相符，並有被告所有供為施用第二級毒品甲基安非他命之安非他命吸食器2個扣案可資佐證；

而被告之尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定之結果確呈鴉片類、安非他命類陽性反應，此亦有該公司98年9月10日UL/2009/86734號濫用藥物檢驗報告一紙在卷可考。

被告上訴意旨雖以員警偵辦過程不法云云，惟如上述，本案犯行業據被告於警詢、檢察官偵查、原審審理中坦承不諱，被告於該等程序中就員警之偵辦過程均未表示有何不法之情形，其於原審判決後上訴於本院始首次稱員警偵辦過程不法云云，於法尚難逕予採信；

況本案之查獲經過係於98年8月24日下午4時許，因被告騎乘機車行跡可疑，途經臺北縣板橋市○○街75巷口，適巡邏之員警路過該處，欲予臨檢盤查，被告竟加速逃逸，嗣因發生車禍而跌倒，始為警查獲；

嗣於偵查犯罪之員警發覺被告有施用毒品犯行前科，被告即主動向警供出其有上開施用第一、二級毒品之犯行，並帶同員警至其在上述臺北縣新莊巿思源路87巷30號11樓居所搜索，並扣得被告所有供為施用第二級毒品甲基安非他命之安非他命吸食器2個等情，業據上述證人即查獲之警員乙○○、甲○○於本院審理中到庭證述明確，是足證員警之偵辦過程並無何不法，被告上述上訴意旨所陳各節，尚無可採信。

被告本案事證明確，犯行洵堪認定。

二、核被告本案所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。

被告有事實欄所示之前案執行紀錄，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第47條加重其刑。

又被告本案係於員警發覺被告有施用毒品犯行前，即主動向警供出其有上開施用第一、二級毒品之犯行，均合於刑法第62條自首之規定，均應依該法條減輕其刑，並先加後減之。

所犯上開二罪，犯意各別，構成要件不同，為數罪，應予分論併罰。

三、原審以被告事證明確，而予論科，固非無見。惟如上述，本案被告係於員警發覺被告有施用毒品犯行前，即主動向警供出其有上開施用第一、二級毒品之犯行，合於刑法第62條自首之規定，原審未依法查明適用減輕，顯有未洽。

被告上訴意旨任以員警之偵辦過程不法，原審量刑過重云云，雖無可採；

惟原判決既有上述可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。

爰審酌被告本件犯罪之動機、目的、手段、所生危害及其犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

四、扣案之上開吸食器2個，均為被告所有供上開犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見毒偵卷第8頁反面），應依刑法第38條第1項第2款之規定，均宣告沒收之。

五、被告經本院合法法傳喚而未到庭，爰不待其陳述，逕行判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊貴雄
法 官 周明鴻
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
餘不得上訴
書記官 張淨卿
中 華 民 國 99 年 4 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。