臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,72,20100326,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第72號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李廣澤
上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3205號，中華民國98年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵緝字第1886號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，且其本人與大陸籍女子鄭李桃並無結婚之真意，竟意圖營利，以每月新臺幣（下同）30000 元之對價，偽為鄭李桃之配偶，而於民國93年6 月29日，在大陸地區海南省公證處，與同無結婚真意之鄭李桃辦理結婚登記，取得該省公證處核發之（2004）瓊證字第6896號結婚公證書。

甲○○返回臺灣地區後，即於同年7 月28日持前開公證書正本向財團法人海峽交流基金會（以下簡稱海基會）申請驗證，取得該會（93）核字第060656號證明，及於同年月31日前往桃園縣政府警察局中壢分局普仁派出所，出具大陸地區人民進入臺灣地區保證書，辦理對保手續，再於同年9 月15日委託不知情之友人田靜芝至內政部警政署入出境管理局（現改制為內政部入出國及移民署），代鄭李桃填具大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書，申請許可鄭李桃進入臺灣地區團聚，經承辦人員實質審核後，於同年11月18日核准，並據以核發中華民國臺灣地區旅行證，以此方式，使鄭李桃得於94年1 月9 日非法進入臺灣地區。

甲○○復與鄭李桃基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於同年月17日相偕前往臺北縣三重市戶政事務所，申辦結婚登記，經承辦公務員形式審查後，將甲○○與鄭李桃結婚之不實事項，登載於職務上所掌之戶籍登記簿、戶口名簿、戶籍謄本及甲○○國民身分證等公文書，足以生損害於戶政機關對於戶籍管理之正確性（鄭李桃部分另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官職權不起訴處分）。

鄭李桃進入臺灣地區後，即經由不詳人士介紹從事性交易，而於97年12月2 日晚間11時50分許，在臺北市松山區○○○路○ 段325 號雅柏汽車旅館201 號房內與簡義承進行性交易時，為警當場查獲，始悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

而被告以外之人滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，則為同法第159條之3第3款所明定。

經查，證人鄭李桃於司法警察調查時所為陳述，雖係被告甲○○以外之人於審判外之陳述，然其業經遣返大陸地區，無法傳喚，參酌證人係因與他人從事性交易，為警當場查獲，經詢以來臺動機、方式時，就其與被告結婚始末，詳為陳述，依其情節，實具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。

二、訊據上訴人即被告矢口否認有何違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例及使公務員登載不實之犯行，辯稱：我與鄭李桃結婚為真正，並同居生活，乃鄭李桃不滿我失業，始於97年10 月間離家云云。

經查：㈠被告於93年6 月29日，在大陸地區海南省公證處與大陸地區人民鄭李桃辦理結婚登記，取得該處核發之（2004）瓊證字第6896號結婚公證書後，於同年7 月28日向海基會申請驗證，取得該會（93）核字第060656號證明，及於同年月31日前往桃園縣政府警察局中壢分局普仁派出所辦理對保手續，並於同年9 月15日委託田靜芝代鄭李桃填具大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書，向內政部警政署入出境管理局申請許可鄭李桃來臺團聚，經承辦人員實質審核後，於同年11月18日核准其申請，並核發中華民國臺灣地區旅行證，鄭李桃即於94年1 月9 日進入臺灣地區，復於94年1 月17日，與被告前往臺北縣三重市戶政事務所申辦結婚登記，使承辦公務員將渠等結婚之事項，登載於職務上所掌戶籍登記簿、戶口名簿、戶籍謄本及被告國民身分證等公文書之事實，業據被告於原審準備程序中坦承不諱，且有大陸地區人民明細資料、中華人民共和國海南省公證處（2004）瓊證字第6896號結婚公證書、財團法人海峽交流基金會（93）核字第060656號證明、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、戶籍謄本、鄭李桃之入出境查詢資料等附卷可資佐證，俱徵被告此部分供述與事實相符，此情足堪認定。

㈡被告雖以前揭情詞置辯，惟證人鄭李桃於警詢時證稱：「（問：請問妳是否為假結婚入境臺灣？）是。」

、「我是為了賺錢才來臺灣。」

、「我來臺灣的期間，每個月支付新臺幣30000 元給他（甲○○），他每個月會跟我聯絡前來拿錢。

」、「（問：甲○○本人是否知道與妳是虛偽結婚？）他知道。」

、「我自己在外面租房子住，沒有（和甲○○同住），他只有拿錢的時候出現。」

等語（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第2399號偵查卷宗第9、10頁），鄭李桃為大陸地區人民，若與被告結婚為真，即得合法進入臺灣地區，與之辦理結婚登記，亦無使公務員登載不實公文書，而有受刑事追訴之虞，何有杜撰不實，自陷刑責之理；

且被告於檢察官訊問時供稱：「……她只有打電話跟我聯絡，說她要去賣淫，她說她願意一個月給我3萬元。」

等語（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵緝字第1886號偵查卷宗第16頁)，恰與證人所述對價相符，倘被告與鄭李桃為真實夫妻，焉有無視鄭李桃從事性交易，並與之約定對價之可能。

更有甚者，被告於鄭李桃離家失聯後，未曾申報失蹤人口，此據被告於原審審理時供承：「……沒多久她就跑出去，我有去找她，但是我找不到。」

、「（問：為何沒有報失蹤人口？）沒有，因為我怕麻煩。」

等語在卷（見原審98年11月2日審判筆錄），就其配偶之行蹤、人身安全，漠不關心，凡此情節，均有悖於常理。

被告否認犯罪所持辯解，無非卸責之詞，不足採信。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

三、按94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。

被告行為後，刑法第28條關於共同正犯之規定、第33條第5款關於罰金刑之規定，業於94年2月2日修正公布，同法第55條牽連犯之規定則經刪除，並均自95年7月1日起施行。

修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」

修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」

限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型；

而被告係直接從事構成犯罪事實之行為，故修正前刑法第28條規定，對之尚無不利。

次關於罰金刑，修正前刑法第33條第5款原規定罰金為銀元1元（即新臺幣3元）以上，修正後刑法第33條第5款則規定罰金為新臺幣1000元以上，以百元計算之，修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額既經提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。

又修正後刑法第55條牽連犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，參酌最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨，以適用修正前刑法第55條規定論以牽連犯，對被告較為有利。

是經綜合比較新舊法結果，以修正前刑法規定有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法規定。

四、核被告所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，而犯同條例第79條第2項之罪及刑法第214條使公務員登載不實罪（檢察官起訴書核被告所為雖記載「刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪」，然於犯罪事實欄並未提及被告有何行使該等文書之行為，核論被告所為，亦敘明被告之行為係使公務員將其與鄭李桃結婚之不實事項，登載於職務上所掌之戶籍登記簿等公文書，是其關於刑法第216條行使公務員登載不實文書部分，顯係誤載，應予更正）。

被告委託不知情之田靜芝代為申請大陸地區人民進入臺灣地區旅行證，使鄭李桃進入臺灣地區，為間接正犯。

又被告與鄭李桃間就上開使公務員登載不實犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。

至被告所犯上開二罪，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之意圖營利違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪處斷；

公訴人認應分論併罰，容有未洽。

五、原審以被告罪證明確，而適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第214條、（修正前）第55條，刑法施行法第1條之1第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，並審酌被告以假結婚之方式，使大陸地區人民非法進入臺灣地區，對於我國戶政管理、入出境管制所肇危害程度，兼衡被告之素行、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段、所獲利益，暨被告犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑三年六月，復說明被告所犯上開各罪，其犯罪時間係在96年4月24日前，合於減刑要件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減其刑為二分之一。

六、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以原審量刑過重，並請求予以緩刑等語。

惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

原判決已於理由中說明審酌被告以假結婚之方式，使大陸地區人民非法進入臺灣地區，對於我國戶政管理、入出境管制所肇危害程度，兼衡被告之素行、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段、所獲利益，暨被告犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑三年六月，復依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減其刑為二分之一，原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當。

又按是否宣告緩刑，法院本屬有權自由斟酌決定，縱未宣告緩刑，亦不生不適用法則或其他違背法令之問題。

被告所犯意圖營利違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，係法定本刑3年以上10年以下有期徒刑之罪，且本件被告正值青壯，本可期自食其力，守法自重，竟不思黽勉正當營生，循合法途徑獲致財富，意圖營利以假結婚方式使大陸地區人民非法入境臺灣地區，每月收取鄭李桃賣淫所得三萬元長達數年，破壞婚姻制度，助長淫風，並足以影響臺灣地區之就業市場之安定及入境管制之安全，惡性非輕，且原審審酌之事項亦無變更之情事，尚難認被告有何以暫不執行為適當之情事而應予緩刑之宣告。

被告上訴仍執前開情詞而指摘原判決不當，難認有理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 蔡新毅
法 官 吳啟民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 顧正榕
中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條
違反第15條第1款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第15條第1款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1項至第4項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1項至第4項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。
所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。
中華民國刑法第214條
（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。