臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,917,20101215,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第917號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林建通
選任辯護人 鄭三川律師
林鈺雄律師
劉哲睿律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴緝字第334 號，中華民國99年1 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第27875號、96年度偵字第425號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。

林建通被訴販賣第一級毒品部分無罪。

其他上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨略以：林建通與游建智均明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法販賣，竟仍共同基於販賣第一級毒品牟利之犯意連絡，由林建通於民國95年11月15日上午10時許，在臺北縣中和市○○路77號之「皇城汽車旅館」，以其持用之0000000000號行動電話為工具，與賴明宗約定交易海洛因之時間、地點後（賴某涉嫌違反毒品危害防制條例，另為不起訴處分），將第一級毒品海洛因1 錢（即3.75公克）交由游建智帶往臺北縣中和市○○街某處，交付賴明宗收受後，復由游建智於翌（16）日某時前往賴明宗位在臺北縣永和市○○路37號4 樓住處，向賴明宗收取現金新台幣2 萬元，以此方式共同販賣海洛因予賴明宗。

林建通另基於轉讓第一級毒品之犯意，於95年11月26日，在上開「皇城汽車旅館」內，無償轉讓第一級毒品海洛因（數量不詳）予游建智施用。

嗣為警於95年11月27日晚間10時30分許，在臺北縣中和市○○路141 號前查獲游建智，旋於同日晚間11時50分許，在上開「皇城汽車旅館」306 號房內查獲林建通，並扣得第一級毒品海洛因3 包（共淨重13.8公克）、行動電話1 支（含0000000000門號卡）等物。

因認被告涉有販賣及轉讓第一級毒品罪嫌。

貳、被訴販賣第一級毒品部分：

一、訊之被告林建通固坦承有於95年11月間，投宿於上址「皇城汽車旅館」第306 號房，游建智嗣亦前往該汽車旅館，寄宿於上開第306 號房，及前述門號0000000000號行動電話確為其所有及使用等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行。

本件原審判決以被告林建通與游建智共同基於販賣第一級毒品牟利之犯意聯絡，共同販賣海洛因予賴明宗，因認被告涉嫌毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，無非係以同案被告游建智與證人賴明宗於偵查中之證述，及參酌卷附95年11月15日上午10時38分之通訊監察譯文為據，固非無見。

二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例意旨可資參照。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院亦著有76年台上字第4986號判例可參。

三、經查：

㈠、證人賴明宗、游建智自警詢、偵查以迄原審審理中所證情節前後不一，供述反覆，自有重大瑕疪存在，且與客觀存在之監聽錄音內容相矛盾，應無從據為本件犯罪不利於被告之認定：⑴證人賴明宗初於警詢時供稱：「（問：你是於何時何地向綽號『將軍』（林建通）男子購買多少量海洛因？）我是於95年11月中旬，打綽號『將軍』電話0000000000號，以2 萬元調1 錢海洛因。」

、「（問：同上交易地點為何？）我去中和市○○路之『皇城汽車旅館』找『將軍』，我到的時候，他是叫綽號『睡龍』（游建智）小弟將海洛因交給我的，隔天後，『睡龍』再到我家收那2 萬元。」

（見95偵字第27875 號卷第48頁），嗣同日晚間移送內勤檢察官偵訊時，即改口指稱：「（問：是否有與林建通、游建智買過海洛因？）沒有。

只有電話聯絡過，可是真的沒有跟他們買。」

（同上偵卷第131 頁），之後同日檢察官再度訊問時，又再度改稱：「（問：是否有向林建通買過毒品？）有。

是11月中旬送到中和景德街給我。

是游建智送去的，我付了2 萬元。

買一錢重，是要自己施用。」

（同上偵卷第138 頁），就關於有否曾向被告購買過毒品一節，前後所供不一，甚且就交易毒品之位置亦有「皇城汽車旅館」與「中和景德街」之相異地點。

此後95年12月13日及96年6 月5 日兩次偵查中，均一致指述伊係向綽號「睡魔」之游建智購買毒品，而非被告（同上偵卷第157 頁、170 頁），最後於原審審理時出庭作證，則一改前詞供稱：「我在市刑大就被他們打，他們逼我把買毒品的事情推給林建通，結果游建智莫名其妙說他有賣毒品給我，我也不知道，游建智說，我就照著說，其實沒有這個事實。

」等語，完全否認起訴書所指向被告購買毒品之事實。

綜觀上開證人賴明宗自警詢、偵查以迄原審審理中所證情節前後不一，供述反覆，自有重大瑕疪存在，應無從據為本件犯罪不利於被告之認定。

⑵再者，依卷附通訊監察譯文觀之，警方原鎖定查緝之販毒對象為綽號「紅中」之賴明宗，其中多則之監察譯文內容顯示，亦不乏有證人賴明宗販毒之相關通話情節，且本案證人賴明宗除遭查獲高達42.79 公克之海洛因外，併有磅秤及分裝袋52只等常見之販毒工具扣案，足見其涉嫌販賣毒品罪之嫌疑自屬重大。

從而，證人賴明宗既涉有販毒之重嫌，本身並持有大量之第一級毒品海洛因，應無可能於案發前不久之95年11月15日向被告購買區區1 錢即3.75公克海洛因之必要，渠指證向被告購買毒品之真實性，顯有合理之懷疑存在。

⑶同案被告游建智自警詢、偵查以迄原審審理中所證情節亦屬前後不一，供述反覆，甚且供稱交付毒品之地點「中和市○○街」更係有違一般常情，而不可採信：同案被告游建智初於警詢時供稱：「（問：林建通除提供海洛因供你施用外，有無販賣他人其他毒品？）我不知道林建通有無販賣毒品，但我曾在95年11月中旬因林建通在忙，託我拿一包我不知內容的東西給在貴隊查獲之男子（當面指認為賴明宗）如此而已。

地點在皇城汽車旅館邊，我隔天才去永和收二萬元。」

（見同上偵卷第21頁），嗣同日晚間移送內勤檢察官偵訊時，覆稱：「（問：是否有代價？）要我送毒品給賴明宗，送過一次，送到中和錦和路，是在95年11月間送的，送2 萬元的海洛因，約1 錢重。」

、「（問：是否有向賴明宗收錢？）有。

收二萬元，交給將軍。」

（同上偵卷第132 頁），之後同日檢察官再度訊問時，又稱：「（問：是否有幫林建通送過毒品？）有。

是11月中旬送到中和景德街給賴明宗的。」

（同上偵卷第138 頁），就交易毒品之位置三次供述均不一致，竟有「皇城汽車旅館」、「中和錦和路」與「中和景德街」之相異地點。

同案被告游建智上開交付毒品地點歧異之供述，又恰巧與證人賴明宗相同時間製作訊問筆錄時之說法相同，均為警詢指稱在「皇城汽車旅館」，後在偵訊時改稱在「中和景德街」，致兩人前後不一之供述竟互核一致？其緣由如何饒堪研求。

嗣於96年1 月9 日偵訊時即改稱：「（問：你幫林建通送過幾次海洛因？）我沒有。

真的沒有送過，當時是我聽錯了，我當時是毒癮發作才講說我幫他送海洛因。」

（同上偵卷第167 頁），最後於原審審理時亦供稱伊有向賴明宗收過賭債，但確實沒有幫林建通送過海洛因等語在卷。

於本院審理中亦稱：從來沒有幫林建通拿過海洛因給賴明宗，在95年11月28日警詢中所稱：林建通有託伊拿壹包東西給賴明宗在皇城汽車旅館，隔天去永和收二萬元，是伊編的，當時賴明宗在警局咬林建通賣毒品給他，我才說我拿東西給他，可是這不是事實。

至於在警局詢問後移送偵查覆訊後提到有幫林建通送毒品給賴明宗，地點提到中和錦和路，又改稱中和景德街，是因為沒有這個事實，所以才會瞎扯，亂講的等語。

足認同案被告游建智上開供述前後反覆，真實性實有重大疑義，而不可遽予採信。

事實上，同案被告游建智之警詢筆錄，經辯護人勘驗警詢錄音之結果，發現警詢錄音就被告涉嫌販賣毒品之重要情節，均因背景吵雜或錄音效果不良，而無法辨識，顯無法確認警詢記載被告託游建智販賣毒品予賴明宗之事實為真。

㈡、再則依辯護人聲請本院函調本案通訊監察「賴明宗」0000-000000電話於95年11月15日之完整通訊監察錄音，經辯護人自行勘驗及本院勘驗監察錄音之結果，發現承辦員警確有遺漏重要錄音內容之情節，其中：1.95年11月15日10:27:09證人賴明宗與被告之通話內容如下：林建通：喂！紅中兄嗎？我是將軍賴明宗：你好！林建通：紅中兄，你方便我先跟你拿一個嗎？賴明宗：沒關係！你在哪？林建通：中和路，來你跟他講一下林建通友人：好樂迪你知道嗎？賴明宗：好樂迪…加油站旁邊嗎？林建通友人：景安、永安捷運站對面有好萊屋賴明宗：永安捷運站喔喔喔林建通友人：這裡有麥當勞在麥當勞這邊賴明宗：喔喔--那我洗個臉林建通友人：好--謝謝2.對照下一通原審認定本件被告販賣毒品之重要證據，即95年11月15日10:38:46之通話內容：林建通：喂--紅中兄賴明宗：我到了林建通：我叫少年ㄟ小何下去賴明宗：好好好3.綜合上述兩通監聽內容觀之，且依本案承辦員警胡豐證於本院證稱：「（問：由10:27:09該通電話譯文來看，是誰向誰拿毒品？）從譯文來看是綽號將軍的向賴明宗拿毒品。」

等語（見本院99年8 月2 日準備程序筆錄）。

另本院審理中經辯護人請求當庭播放95年11月15日10:27:09、95年11月15日10:38:46監聽錄音予證人高基鴻、游建智聽後詰問證人高基鴻證稱如下：（以下為高基鴻證言）問：綽號？答：小何。

問：十點三十八分四十六秒錄音林建通與賴明宗通話， 林建通說我叫少年小何下去，小何是否你？答：是。

問：十點二十七分九秒這通，林建通與賴明宗通話中， 裡面有林建通朋友跟賴明宗報路，提到好樂迪、景 安永安捷運站對面好萊屋，提到麥當勞，這個報路 的聲音是否你向賴明宗報路？（請求再播放錄音， 當庭播放）答：報路的是我的聲音，那是我在林建通旁邊。

問：這通電話中，林建通有跟賴明宗說「紅中兄，你方 便我先跟你拿一個嗎？」對話的意思是什麼？答：林建通向紅中兄拿毒品。

問：是何毒品？答：海洛因。

問：十點三十八分四十六秒這通，林建通接到賴明宗電 話表示賴明宗到了，林建通說「我叫少年的小何下 去」，是否林建通當時叫你下去和賴明宗碰面？答：對。

問：你有下去和賴明宗碰面否？答：有。

問：碰面後有向賴明宗拿海洛因否？答：有。

問：記得拿多少海洛因否？答：不記得。

問：有交付金錢否？答：我是下去向紅中兄拿海洛因上來給林建通而已，我 沒有拿錢給紅中兄。

問：你和林建通當時在中和的何處？答：好樂迪旁邊那棟大廈，是林建通的公司，地址我忘 記了。

（以下為游建智證言）問：剛才播放監聽錄音，證人高基鴻說這個聲音是他， 當時向賴明宗報路的聲音是否你？答：不是。

問：綽號？答：睡魔。

問：你有無於95年11月15日幫林建通交一錢海洛因給賴 明宗？答：沒有。

問：為何你在95年11月28日警詢中稱：林建通有託你拿 壹包東西給賴明宗在皇城汽車旅館，隔天去永和收 二萬元？答：那是我編的，當時賴明宗在警局咬林建通賣毒品給 他，我才說我拿東西給他，可是這不是事實。

問：你在警局詢問後移送偵查覆訊後提到有幫林建通送 毒品給賴明宗，地點提到中和錦和路，又改稱中和 景德街，為何如此？答：因為沒有這個事實，所以才會瞎扯，亂講的。

問：你所謂亂講，所稱中和景德街和賴明宗偵查中稱的 一致？答：因為賴明宗有在那邊出入。

問：你有沒有幫林建通拿過海洛因給賴明宗？答：沒有，從來沒有。

問：95年11月15日林建通及高基鴻在好樂迪旁邊的公司 ，你是否也在該處？答：我當時在隔壁房間。

問：高基鴻下樓與賴明宗碰面時你有無下去？答：沒有。

問：林建通打電話跟賴明宗約定拿海洛因事情你知道否 ？答：我知道。

問：你為何知道？答：我在隔壁房間。

檢察官問：你剛才說你在警詢中亂講，為何檢察官、板 院問的你講同樣的話？答：因為謊已經扯下去了。

據上通訊錄音內容及兩人證詞，當時係被告請綽號「小何」之高基鴻下樓向賴明宗拿取毒品海洛因，並非被告販賣毒品予證人賴明宗，反而係被告向賴明宗拿取毒品，約定交付毒品之通話內容。

況且參與對話及下樓拿毒品者為綽號小何之高基鴻，而非綽號「睡魔」之游建智，游建智於警訊中所稱顯與錄音對話不符，詎承辦員警竟將95年11月15 日10:27:09 證人賴明宗與被告之通話內容刻意遺漏，曲解成被告販賣毒品予賴明宗，自有違誤。

㈢、原判決認定本件交付毒品之地點為「台北縣中和市○○街附近某址」，應係以同案被告游建智與證人賴明宗二人在偵查中之供述為據。

然查，台北市政府警察局大安分局曾在本件起訴書認定之毒品交易日前一星期即95年11月8 日，持台灣板橋地方法院核發之搜索票前往台北縣中和市○○街26號2樓執行搜索，除當場查獲高基鴻持有制式及改造手槍與子彈外，並在現場查獲同案被告游建智持有海洛因三包，涉嫌違反毒品危害防制條例案件，而遭移送偵辦，此有台北市政府警察局大安分局刑事案件移送書及同案被告游建智之警詢筆錄各一份可稽（見原審辯護意旨狀所附被證一）。

是同案被告游建智於本件原判決認定之毒品交易日前一星期，即曾因持有毒品案在中和市○○街26號2 樓遭警方查獲，依一般常情判斷，該址既曾經因持有毒品案遭查獲，心中必定存有顧忌，豈有可能於事後一星期再與他人約定在同一或相近之地點交付毒品？堪認同案被告游建智於偵訊中供稱伊係將毒品帶往中和市○○街交付證人賴明宗云云，顯然有違常情，而不可採信。

原審固以被告與證人賴明宗約定交付毒品之地點，係在「中和市○○街附近某址」，並非當然即係上址「中和市○○街26號2 樓」，亦無證據證明約定地點係在該址，而認定被告上開辯解不可採信。

惟依原審認定本件毒品交付之地點係在「中和市○○街附近某址」，而非「中和市○○街26號2 樓」，亦屬相臨近之地點，依一般犯罪之人之心理判斷，同一地址或附近地點既曾因持有毒品案遭查獲，應無可能於事後一星期再與他人約定在同一或相臨近之地點交付毒品？

㈣、末查，台北市政府警察局刑事警察大隊偵四隊即承辦本件毒品案之單位，於95年11月28日凌晨在外查緝毒販時，曾誤認路人張景富及其沈姓友人為毒販，不但持槍抵住兩人頭部，還拳打腳踢造成兩人鼻樑斷裂、手部扭傷，有臺北市政府警察局99年8 月20日北市警刑四字第09934212000 號函（附本院卷一第154 頁）及當年報載（見本院卷一第203至206頁）可稽，以上開承辦員警辦案為求績效所使用之不當手法觀之，且本件相關被告及證人賴明宗又有多次表示在逮捕、搜索等過程中遭員警施強暴行為毆打情事，其中同案被告游建智於95年11月29日聲押庭時陳述：「我在警局有被警察打，當時有三、四個警察打我，我的左額頭部分腫起來，三、四個警察都是用拳頭打我的，我受傷的部分只有左額頭部分，我身上其他部位都沒有受傷，警察打我的時候我有感覺疼痛，警察就是打我的臉及胸部」等語（95年聲羈字第997號卷第5頁）；

另被告林建通亦指稱：「我們是被警察打的很慘，口供都是隨著警察的意思來寫的，．．．，警局的時候我有被踢下部及打嘴巴，這是在偵四隊發生的，當時隊長打我臉頰。」

、「當時有三、四個警察衝過去打游建智，游建智當時的手還被拉高過肩膀後銬背上，警察是用拳頭打他，游建智就說願意配合，游建智被打的時候我人在做筆錄，我是一開始在飯店被查獲的時候就被打了，警詢時第一次我沒有配合警察，第二次警察就說如果我不配合的話就會死的很難看，警察說有人咬我了，我就要求警察對質，後來我看到游建智被打，我就不敢說什麼話了，賴明宗當時被打的比較少，賴明宗我是沒有看到他被打，他是有提到說他被K 的很慘。」

各等語（同上卷第6 頁）；

此外證人賴明宗於原審審理時出庭作證，則供稱：「我在市刑大就被他們打，他們逼我把買毒品的事情推給林建通。」

等語，則相關共同被告（林建通、游建智、賴明宗）之警詢筆錄是否有出於不正方式取供之情形，應非毫無實據，而有合理之懷疑存在。

再者，由卷內資料可知，警方於95年11月27日晚間在「皇城汽車旅館」搜索、逮捕林建通、游建智等人時，尚且一併搜索、逮捕林宏偉、林建志、高基鴻三人，並且扣得疑似販毒磅秤、海洛因殘渣等違法物品（詳見原審卷附調查證據聲請狀附件2 ：搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表），而屬現行犯之逮捕。

依刑事訴訟法及現行實務正常作法，必定一併解送承辦檢察官，惟此三人並未隨案解送，是否因身體外觀顯示遭毆打而違反常態未予解送，顯堪置疑。

因此，從本件承辦員警曾為辦案績效誤傷路人所使用之不當手法，且本件相關被告及證人賴明宗又有多次表示在逮捕、搜索等過程中遭員警施強暴行為毆打情事，以及其他違反常態未予解送等等情事觀之，則相關共同被告（林建通、游建智、賴明宗）供稱渠等警詢筆錄是出於警方以不正方式取供，應非無的放矢，而可堪採信。

從而，本案卷證資料中有關不利被告之相關共同被告之指述，既有上開所指不正取供情事之疑慮，自不能遽予採信，而為本件裁判之基礎。

四、綜上所陳，本案證人賴明宗及同案被告游建智自警詢、偵查以迄原審審理中所證情節前後不一，供述反覆，自有重大瑕疪存在，且查監聽錄音係在證人為警查獲前所錄製，屬過去已發生客觀事實之證據，無法改變，而證人之證詞則是會因自身利害或與被告之人際關係或因隨時間經過而變動，變動可能性較大，故應以監聽錄音之內容較可採信；

況證人賴明宗、游建智警訊、偵查中所證與客觀存在之監聽錄音內容相互矛盾，應無從據為本件犯罪不利於被告之認定，此外，復無其他積極之客觀證據足以佐證渠等說詞，且亦有相關情節違反常情存在，自有合理性懷疑之存在，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，原審未詳加查明，遽為有罪之判決，自不足以昭折服，上訴意旨指摘原判決不當為理由，自應由本院將原判決關於被告被訴販賣第一級毒品部分予以撤銷改判，為被告無罪判決之諭知。

參、被訴轉讓第一級毒品部分：

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；

刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816 號、53年台上字第656號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。

二、訊之被告堅詞否認有何轉讓第一級毒品犯行，辯稱：伊未曾轉讓海洛因予游建智施用等語。

經查，公訴意旨認被告涉犯此部分之轉讓第一級毒品罪嫌，無非係以游建智於警詢及偵查中檢察官訊問時之供述、扣案海洛因3 包（合計淨重13.8公克）等，為其主要論據。

惟查：㈠游建智於警詢中所為之陳述，對於被告而言，核屬被告以外之人於審判外之陳述，且查無合乎刑事訴訟法第159條之1至第同法159 條之5 等條文所規定例外得為證據之情形，依同法第159條第1項規定，自不得作為證據，此詳前述；

公訴人援引游建智於警詢中之陳述，作為認定被告涉犯此部分轉讓第一級毒品罪之證據方法，自屬無據，此合先敘明。

㈡游建智於偵查中檢察官訊問時，固供稱：伊於95年11月26日晚間8 、9 時許，有在上址「皇城汽車旅館」施用海洛因，海洛因是被告在該汽車旅館給伊的，伊沒有給錢等情（見偵查卷第1 冊第133 頁之訊問筆錄）；

惟查：游建智當次係以被告之身分接受訊問，並未經檢察官以證人之身分命行具結等程序，其上開所為供述之情節，於缺乏其他積極事證足佐之情形下，尚難認已具憑信性之擔保，而得遽予採信；

況且，游建智於該次訊問中，經檢察官訊及被告無償轉讓海洛因供其施用，有無代價時，其供稱：被告要伊送毒品給賴明宗，送2 萬元的海洛因，約1 錢重，只有送過1 次等情（見偵查卷第1 冊第133 、134 頁之訊問筆錄）。

惟查：游建智警訊中所稱與被告於95年11月15日接獲賴明宗電話後共同以2萬元之對價，販賣重量約1 台錢（即約3.75公克）之海洛因予證人賴明宗，並由游建智持往約定地點交付證人賴明宗等情，與警方之監聽譯文內容不符，且依該監聽內容及依本案承辦員警胡豐證於本院證稱：「（問：由10:27:09該通電話譯文來看，是誰向誰拿毒品？）從譯文來看是綽號將軍的向賴明宗拿毒品。」

等語觀之，當時係被告請綽號「小何」之高基鴻下樓向賴明宗拿取毒品海洛因，並非被告請游建智拿毒品販賣予證人賴明宗，已如前述，顯見游建智於警訊中所稱因替被告送毒品予賴明宗，被告因而轉讓毒品予伊施用，顯與錄音對話不符，是故難認被告確有於95年11月26日轉讓海洛因予游建智之行為；

甚者，游建智於原審審理時，到庭結證略稱：之前說被告給伊的毒品，是伊跟被告一起出錢買的，伊當時不敢說，才說是被告給伊的等情（見原審卷第3冊99年1月6日審判筆錄第24頁），其所述內容前後顯不相符，難以信實，自無從單憑游建智上開於檢察官訊問時所為之供述，遽為不利於被告之事實認定。

㈡至扣案海洛因3 包（合計淨重13.8公克），僅能證明被告所投宿之上址「皇城汽車旅館」第306 號房內，於為警查獲當時，確有上開毒品存在，縱該等毒品均屬被告所有，亦無從憑以逕論被告有何轉讓第一級毒品海洛因予游建智之事實，其理甚明。

三、綜上所述，本件公訴人認被告涉犯此部分轉讓第一級毒品海洛因犯行，其所憑之積極證據，均不足證明被告確有上開犯行；

此外，本院復查無其他積極證據足認被告有何公訴人此部分所指之轉讓第一級毒品犯行，揆諸前揭條文規定及判例意旨，不能證明被告此部分之犯罪，原審因而為被告無罪之諭知，原審判決認事用法均無不合，公訴人上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 詹駿鴻
法 官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 99 年 12 月 15 日