臺灣高等法院刑事-TPHM,99,抗,1526,20101230,1

臺灣高等法院刑事裁定 99年度抗字第1526號
抗 告 人
即受判決人 方柏惟
上列抗告人因聲請再審案件，不服臺灣板橋地方法院中華民國99年12月6日裁定（99年度聲再字第46號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、再審聲請意旨略以：原判決固認定抗告人即再審聲請人方伯惟（下稱再審聲請人）係在臺北市政府警察局文山第一分局留置室員警侯佳宏搜身檢查時，始被搜出扣案之手槍及彈殼，因而不符合自首之減刑規定，惟再審聲請人當時因另案遭臺北市政府警察局文山第一分局員警拘提而接受訊問時，即委任呂紹聖律師陪同聲請人全程接受警方訊問時即主動向員警提出身上有攜帶之手槍及子彈，呂紹聖律師在場見聞上開自首情事，但原審竟未經注意、審酌，漏未依法傳喚呂紹聖律師到庭作證，而該證據係屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之新證據，足認再審聲請人應受「輕於原判決」所認罪名之判決，爰依法聲請再審云云。

二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。

再按所謂發見確實之新證據，在解釋上須具備新穎性、確實性、影響性（或關聯性）之要件始足當之。

所謂「新穎性」係指該項證據於審判時並未經發現或存在或未及提出或審酌，而於判決後始發現；

所謂「證據之確實性」係指該項證據依其形式上之觀察係真實存在；

所謂「影響性」係指如經提出或審酌在客觀上顯可動搖原確定判決而使受判決人獲有利之判決而言。

倘該證據在審判時已經發現或存在且業經審酌並已說明其取捨之理由，或該證據資料在形式上尚未能確定其真實存在，或其形式上雖屬真實，然縱予提出供法院審酌，在客觀上亦未必能據以動搖原確定判決之基礎或依其他證據資料所作事實之認定者，即非刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據。

又刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據（最高法院28年抗字第8號判例意旨可資參照）。

三、原裁定以：

(一)再聲請人因涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，經原審法院於99年9月16日以99年度訴字第609號判處有期徒刑3年6月，並於同年10月21日確定等情（再聲請人雖另於同年11月10日提起上訴，但因逾越上訴期間經裁定駁回上訴），有本院被告前案紀錄表、判決書、裁定書等在卷可按，並經原審法院依職權調閱前開案卷全卷核閱無誤，是再聲請人受刑事有罪判決確定之事實，堪以認定。

(二)再審聲請人固以原審法院99年度訴字第609號案件審理時，漏未傳喚親眼見聞再聲請人自首減刑事由之證人呂紹聖，因認該證人之證言屬確實之「新證據」云云，惟再聲請人是否符合自首要件乙節，本已列為上開案件之唯一爭點，再聲請人於該案之辯護人亦聲請傳喚呂紹聖律師到庭作證（見該案卷宗第32頁、第33頁準備程序筆錄），惟嗣經證人即執行拘提再聲請人之臺北市政府警察局文山第一分局員警陳建誠等人到庭證述查獲經過後，再聲請人之辯護人即行具狀捨棄該證人（見該案卷宗第66頁），足認原審係於斟酌相關事證後，認並無調查之必要性始未傳喚呂紹聖律師到庭作證，並非屬於審判時未經發現或存在，或未及提出或審酌之證據。

從而，再審聲請人所提出之前揭證據，要與前揭「新穎性」之聲請再審要件不合。

綜上所述，原審認再審聲請人所提出之上開「新證據」，與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定「發現確實之新證據」要件不符，非屬正當之聲請再審事由。

因認再審聲請人聲請再審，為無理由，予以駁回。

經核尚無違誤。

四、抗告意旨略以：再聲請人確已符合自首要件，得依法減刑，原審對有利於再聲請人之事由，應依職權調查，而非再聲請人之原審辯護人具狀捨棄後即遽為判決基礎，是原審訴訟程序非無瑕疵，再聲請人發見確實之新證據，聲請再審於法有據，原審率為駁回，與法有背，為此提起抗告云云。

五、經查：

(一)按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據。

查就關於再審聲請人是否符合自首要件，本件原確定判決乃審酌承辦員警陳建誠、張金國、蘇文隆等人原本雖係因另案而對再審聲請人執行拘提，且於該案詢問完畢後將其送至留置室時，仍未發現被告身上藏有前揭改造手槍1支及金屬彈殼5顆，但證人即在留置室執勤員警侯佳宏於原審審理時具結證稱：伊關好門後，看到被告在留置室背對著伊，伊懷疑他在移東西，便問他在做什麼，他猶豫很久，伊就叫他過來，並搜他褲子，迨發現他褲子內有硬硬的不規則形狀的東西後，就叫再審聲請人拿出來，結果再審聲請人一拿出來就發現是前揭改造手槍1支及金屬彈殼5顆，伊便立刻打電話通知陳建誠等人下來，陳建誠等人下來後，再審聲請人一直跟我們求情說他自首好不好，但是已經來不及了等語，足見再審聲請人於侯佳宏警員察覺有異時，並未立即提出前揭改造手槍1支及金屬彈殼5顆，係等到侯佳宏搜身後發覺有硬硬的不規則形狀的東西並叫再審聲請人拿出來時，始從褲子拿出前揭槍枝及彈殼，而非係在員警發覺前即自行提出之，而再審聲請人就此部分原雖曾經提出質疑及辯解，但於證人侯佳宏到庭作證後，再審聲請人亦已當庭表示不再爭執，因認再審聲請人不符自首要件等情（見原確定判決即原審99年度訴字第609號判決第2、3頁），足認原確定判決對再審聲請人所辯自首部分業以審酌相關證據，且再審聲請人亦表示不再爭執，而再審聲請人所辯屬新證據之呂紹聖律師，固係於事實審法院於判決前即已存在，且於原審聲請傳喚，足見原審對此證據已然知悉，且再審聲請人於原審審理時對於自首乙節亦表示不再爭執，是該證據已非事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者，依上開說明，自不符刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據。

況依上開證人侯佳宏證述內容觀之，因另案而對再審聲請人執行拘提，且於該案詢問完畢後將其送至留置室之承辦員警陳建誠、張金國、蘇文隆等人係事後始知悉再審聲請人身上藏有槍彈，倘再審聲請人於接受詢問時即已坦承，其等豈會事後始行知悉，是即令傳喚呂紹聖律師到庭作證，亦難動搖原確定判決之結果，再審聲請人上開所辯，要無足採

(二)至再審聲請人雖辯稱對於有利於再聲請人之事由，原審應依職權調查，乃原審未主動依職權調查，其訴訟程序非無瑕疵云云，惟按再審係為了排除確定判決認定事實違誤所設之非常救濟途徑，是原確定判決訴訟程序有無違法，並非得以聲請再審之事由，再審聲請人執此置辯，亦無所據。

六、綜上所述，原裁定認再審聲請人所提出之上開「新證據」，與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定「發現確實之新證據」要件不符，非屬正當之聲請再審事，因予駁回再審聲請人之聲請，尚屬適法，並無違誤。

再審聲請人仍執陳詞，據以提起本件抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林明俊
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 洪雅蔓
中 華 民 國 100 年 1 月 3 日