臺灣高等法院刑事-TPHM,99,抗,302,20100324,1

臺灣高等法院刑事裁定 99年度抗字第302號
抗 告 人
即 受刑人 甲○○
送達代收人 楊雅惠律師
上列抗告人因聲請減刑及定其應執行刑案案件，不服臺灣基隆地方法院中華民國99年1 月22日裁定（99年度聲減字第2 號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、原裁定意旨詳如附件所載。

二、抗告意旨略以：抗告人所犯如原裁定附表所載之竊盜罪已執行完畢，原裁定仍就該竊盜罪與原裁定附表2 之犯罪合併定應執行刑，會產生重複執行刑罰之違法云云。

三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有2 裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。

刑法第50條、第53條分別定有明文，再數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340 號、95年度台非字第320 號判決意旨可供參照）。

又94年2 月2 日修正前刑法第51條第5款規定，數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年。

而法律上屬於自由裁量之事項，並非概無拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；

因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。

更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。

關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473 號判例要旨參照）。

查抗告人所犯原裁定附表編號2 之罪，犯罪時間係在附表編號1 之罪判決確定日即97年7 月17日前，合於刑法第51條所定數罪併罰應定執行刑之要件，揆諸前揭說明，縱令附表編號1 之罪之宣告刑在形式上已經執行，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，附表編號1 之罪宣告之刑不發生執行完畢之問題。

原審依檢察官聲請，就附表編號1 已減刑之罪所處之刑，與附表編號2 所示應減刑之罪裁定減刑後合併定應執行刑，合於修正前刑法第51條第5款規定所定之外部界限，復未逾越法院自由裁量之內部界限，參照上開說明，於法並無違誤。

是本件抗告無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 周盈文
法 官 詹駿鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官 林月蓉
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日