臺灣高等法院刑事-TPHM,99,聲再更(一),4,20101227,1

臺灣高等法院刑事裁定 99年度聲再更㈠字第4號
再審聲請人
即受判決人 龔家楠
選任辯護人 白德孚律師
上列聲請人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於本院96年度上訴字第3234號，中華民國96年9 月13日確定判決（原審案號：臺灣板橋地方法院95年度訴字第3510號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第18617 號），聲請再審，本院裁定後，經最高法院發回更審，本院更為裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、按聲請再審狀引用最高法院程序上駁回上訴之判決案號，附具一、二、三審判決繕本及證據，而就第二審實體判決敘述再審理由者，應認係對第二審實體確定判決聲請再審（最高法院99年度台抗字第706 號裁定意旨參照）。

是本件聲請再審狀雖記載「為最高法院98年度台上字第7003號刑事確定，因發現確實之新證據，足認受有罪判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，依法為被告之利益聲請再審事」等語。

惟綜觀其全部聲請內容，係就本院第二審判決內容敘述再審事由，並附具一、二、三審判決繕本及所主張證據，應認係對本院96年度上訴字第3234號確定判決聲請再審，合先敘明。

二、本件聲請再審意旨略以：本案扣案槍枝與送鑑定之槍枝不同，聲請人確受冤屈而應為無罪之判決，並提出新證據如下：㈠聲請人即受判決人龔家楠於上訴後，業已主張警方送鑑定之槍枝與聲請人當場遭查扣之槍枝係不同之槍枝，聲請人明顯係被栽贓，理由為聲請人當場查扣之槍枝，其槍管為銀色，而鑑定書之送件槍枝，其槍管辨識明顯為黑色，業經臺灣高等法院開庭當庭檢視。

惟該主張仍為臺灣高等法院刑事庭以被告查獲時所持槍枝照片中並未見黑色槍管，係因拍攝角度所致，並非與送鑑槍枝不同為由，駁回聲請人之上訴。

㈡聲請人無奈，乃於上訴最高法院後，詳載為就本案槍枝之實體與與槍管長度、大小尋求有無遭警方栽贓之實證，並委請被告父母，從臺北縣市尋找到桃園市○○路187號1樓之華山玩具有限公司，買到與扣案槍枝同型之玩具手槍，將該玩具手槍分解後，其玩具槍管測得長度為60mm，依照偵卷第67頁及第58頁之送鑑定槍管長度64mm，二者明顯有差距，已足證該槍管明顯被替換栽贓。

㈢另辯護人為證明警方送鑑定槍枝與聲請人當場遭查扣之槍枝係不同之槍枝，可由照片之拍攝中，查見差異端倪，遂補上橙色黏土後長63㎜（與警方所送鑑定槍枝長度相近），並將該玩具槍組合後 再仿偵卷第35頁之拍攝方式以多重角度拍攝槍枝，均明確可拍攝到橙色黏土槍管。

㈣又辯護人將警方在聲請人所經營之銓成車業行內辦公桌，當場所拍攝之槍枝相片（偵查卷第33、35頁），以及在警局內辦公桌上之槍枝相片放大翻拍，由放大照片中明顯看出槍枝之槍管露出為銀色，與送鑑定槍枝之黑色槍管明顯不同，請求發回更審，並送專業鑑定機關鑑定，重新調查，惟最高法院認為聲請人「更於檢察官偵訊時表示槍枝為其所有，其願認罪（本院按上訴人於第一審坦承購槍時，槍枝已經改造完成，見第一審卷第41頁）」，而將上訴駁回。

但最高法院所引述被告認罪之陳述是地院判決書引用偵查卷第79頁聲請人在檢察官訊問時之陳述，其全文為「那是我的，我認罪，可是那玩具我都沒有用過」，另在偵查卷第7 頁聲請人於警詢時曾稱有自行將槍管打通，且於臺灣高等法院準備程序中承認將槍枝之阻鐵打掉云云，但在臺灣高等法院審理時當庭勘驗之扣案槍枝其槍管卻為黑色土造槍管，並非原來之玩具槍槍管。

按聲請人自檢方至臺灣高等法院刑事庭，均自承將槍枝之阻鐵打掉。

惟查，聲請人當場遭查扣之槍枝其阻鐵打通之玩具ABS 銀色塑鋼槍管與警方送鑑定槍枝土造黑色槍管（市面鐵工廠自製）二者長度不同、材質不同、硬度不同、顏色不同，且聲請人從未承認曾自行更換土造槍管，但在本案中臺灣高等法院當庭勘驗槍枝之槍管卻為黑色土造槍管，並非將阻鐵打通之銀色玩具槍管，又最高法院係為法律審，僅能審酌法律適用有無理由，故最高法院所引聲請人承認持有原有ABS 玩具塑鋼槍管之玩具槍之認罪陳述，並不能用來認定聲請人持有土造槍枝之犯罪事實。

㈤因本案臺灣高等法院判決書第8 頁記載「故被告及其辯護人主張被告遭查獲當時所攝槍枝照片，並未見黑色槍管，顯與送鑑定槍枝不同云云，乃係因拍攝角度，致看不出槍枝之黑色槍管，且依偵查卷第35頁下方照片及第58頁送鑑定槍枝照片均能看出槍枝之外觀並無二致，故而被告前揭所辯，委無足採」，為證明臺灣高等法院有刑事訴訟法第379條第10款有依本法應於審判期日調查之證據未予調查，致聲請人受錯誤認定遭受冤獄，故聲請人之母龔文彩遂於本案判決確定後，在99年3月3日委託財團法人台灣經濟科技發展研究院（以下稱經發院）將臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第18617 號卷宗內，在銓成車業行辦公桌上所拍攝之槍枝相片以及在警察局辦公桌上之槍枝相片作為「比對標的一」，同卷內刑事警察局槍彈鑑定書所附槍枝相片作為「比對標的二」，再由經發院採購同款式之「COLT」玩具槍枝作為經發院鑑定之參考資料依據，委託經發院就該二標的所顯示之槍枝狀況異同進行比對，並提出專業鑑定意見。

㈥經發院鑑定比對發現結果為：⒈比對標的二之槍管及覆進桿特別突出於滑套之外，其突出比例明顯高於參考用槍枝（比對標的一中之第3至第8組相片則無法看到槍管及覆進桿）。

⒉比對標的二滑套末端與槍枝本體未處於同一位置上，而有些微的距離落差，以致其保險鈕顯然無法扣上（表示該改造槍管有一定長度致無法與原華山之玩具之槍身完全契合）。

⒊但參考用槍枝及比對標的一中之第3至第8組相片其槍枝之滑套末端與其槍枝本體之末端處於同一位置且比對標的一中之第1及第2組相片之保險鈕已扣上，參考用槍枝之保險鈕雖未扣上，但處於可扣上之狀態，「故二者（指比對標的二之槍枝及參考用槍枝）在穩定狀態下應存在有零件位置差異」、「連帶地，亦可進一步得知比對標的二在槍枝結構的相對關係上與比對標的一並不相同」、「換言之，比對標的二與比對標的一存在有明顯的差異」。

⒋其鑑定結論如下：「委託人所提供之『比對標的一』槍枝照片8 組以及『比對標的二』內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書影本，二者所呈現的槍枝應存在有差異」。

⒌由是，經經發院專業鑑定之結果，因槍枝機械係具有不可改變鋼性結構之特性與現象，故若警方所送鑑定槍枝與聲請人當場遭查扣之槍枝，係相同之槍枝時，則送鑑定槍枝必當吻合而槍管無法突出。

惟查，送鑑定槍枝之槍管突出且槍身無法吻合，明顯與聲請人當場遭查扣之槍枝（槍身與槍管吻合）及比對未更換槍管玩具手槍（槍身與槍管吻合），係不同之槍枝。

⒍綜上所述，足認扣案時之槍枝與送鑑定之槍枝確為不同，聲請人確係遭受冤屈而應受無罪之判決。

⒎退萬步言，即使依偵查卷第7 頁聲請人於警詢時曾稱有自行槍管打通且於高院準備程序中承認將槍枝之阻鐵打掉，而有製造之罪嫌，但該被打通原有槍管有無殺傷力尚未經鑑定（若有殺傷力就不必被偷偷更換），更何況該被打通之原有槍管至目前為止尚不見蹤影，自不能僅憑聲請人之陳訴，即認定為聲請人犯罪之自白，遑論作為犯罪之證據，故按刑事訴訟法第154條第2項與同法第301條第1項之規定，足認聲請人就製造部分即使被起訴，亦應受無罪之判決。

㈦為此，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪之判決確定後，發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，為受判決之利益」，依法就聲請人持有槍枝部分聲請再審。

三、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。

故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因（最高法院93年度臺抗字第98號、86年度臺抗字第477 號裁判要旨參照）。

又所謂「確實」之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85年度臺抗字第341、424號判決均同此旨）。

四、經查：㈠本院96年度上訴字第3234號原確定判決，係依聲請人警詢、偵訊、原審及本院審理時之自白，警方於聲請人所經營之「詮成車業行」辦公桌之抽屜內，起出扣案改造手槍之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份及查獲照片2幀，內政部警政署刑事警察局95年8月30日刑鑑字第0950115927 號槍彈鑑定書就扣案改造槍枝（槍枝管制編號0000000000），係仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力之鑑定結果等證據資料，認聲請人之自白與事實相符，而認定聲請人係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經中央主管機關許可，持有可發射子彈具有殺傷力持有改造手槍罪。

原確定判決並於理由中詳述認定之理由及證據，更對聲請人包括前述遭查扣槍枝與送鑑定槍枝並非同一等辯解，逐項說明捨棄不採之理由，述明：「被告父母買來之槍枝是否與被告遭查扣之槍枝相同？已有疑義，且被告遭查扣送鑑定之槍枝已經改造換裝土造金屬槍管…是送鑑定槍枝與被告父母新買之玩具手槍已有不同，辯護人為被告前揭辯解即屬無理由，故辯護人請求傳迅華山玩具公司負責人，即無必要」等語明確（見本院96上訴3234號判決第8、9頁）。

足認聲請人所指其父母另行購買之玩具手槍與扣案、送鑑定槍枝不同一節，業於前開事實審程序中提出主張並聲請調查，復經法院斟酌考量，認無調查必要，並非法院所不知或不及調查斟酌之證據甚明。

㈡聲請人所提鑑定報告係於判決確定（98年11月26日）後，在99年3月3日由龔文彩委託，99年4 月13日由經發院工業科學技術所製作之鑑定研究報告書，此有該鑑定報告之記載可憑，顯非本院判決前已經存在之證據。

且其鑑定資料為：⒈委託人即被告家人所提供之：⑴槍枝照片8 組共24張、⑵內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書影本、⑶臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第18617 號卷影本、⑷刑事上訴理由狀、⑸光碟片、⑹委託人即被告家人所購買之「COLT」槍枝2支（產品編號均為FS-0419，顏色為黑色與銀色各一）；

⒉鑑定單位另於99年3月8日至華山玩具有限公司購買之玩具槍「COLT POCKET.25」（產品編號：FS-0419；

顏色：銀色）1支，亦經載明於鑑定研究報告書第2頁之「鑑定依據」中；

其鑑定內容第一章更先敘明「本案僅係針對照片的情況進行比對，而非以實物進行比對，因此如照片內容與比對標的之實物存在差異，仍應以該實物為準。

由於前述之照片不清晰情況，本所特別就比對標的所屬之槍枝購買一『應為同型號』之玩具手槍，並就其內容同樣進行照片拍攝…。

由於單純的照片內容差異比對往往受制於許多非實物本身的因素，因此在分析過程中，應搭配槍枝結構之基本狀況與內容予以判斷較為妥適」（詳鑑定報告書第2、5頁），是其鑑定客體確非本院前開案件之扣押及鑑定槍枝亦堪認定。

又不論前開照片比對，或以另行取得之實物對比照片再為比較之鑑定方式，是否準確可採，亦不論其鑑定結果是否合於聲請人所指其家人另行購得之槍枝確與送鑑槍枝不符云云，以該鑑定係參酌案外槍枝，而非就確定判決認定之槍枝結構進行鑑定，自難認係足以動搖原判決認定結果之證據，使聲請人得受有利之裁判。

五、綜上，本件聲請人以判決確定後之案外槍枝鑑定研究報告，主張為新證據，對原確定判決業已論斷之事項再為爭執，核與法定再審要件不合。

因認本件聲請為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 27 日
刑事第二十三庭審判長法 官 童有德
法 官 徐蘭萍
法 官 劉方慈
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 李家敏
中 華 民 國 99 年 12 月 27 日