臺灣高等法院刑事-TPHM,99,軍上,31,20100823,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度軍上字第31號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因貪污等案件，不服國防部高等軍事法院99年上重訴字第3號，中華民國99年7月13日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署98年偵字第178號、98年偵字第245號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴，為軍事審判法第181條第5項所明定，又依同法第206條第1項但書規定：「上訴最高法院或高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定」，亦即法院受理軍事法院移送審判之上訴案件為法律審，應依刑事訴訟法關於上訴第三審之規定辦理。

又如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

此觀軍事審判法第179條、刑事訴訟法第395條前段之規定甚明。

二、本件原審判決認定：㈠上訴人即被告甲○○係海軍蘇澳後勤支援指揮部工程處塢木場中士損害管制士，為服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，於民國97年5、6月間，竊取該部政戰綜合科騎縫章後，於同年8月至12月間為如原判決附表一所示偽造有價證券、偽造私文書、偽造公文書等犯行，足以生損害於該部及丁聖弼、周肇成、陳睿麒、曾國偉、杜賢龍。

被告另於同年10月至12月間，利用職務上之機會，持上述偽造之公文書、本票，提示予不知情之黃文佩，使黃文佩陷於錯誤而交付新臺幣（下同）6萬5千元，並另持偽造本票向不知情之黃啟智詐騙6萬元得手。

上訴人即被告另於98年2月至7月間，侵占其因職務所持有如原判決附表二所示機具（換算不法所得為4萬3,192元），並將之交付黃啟智，上訴人即被告並於其上述侵占機具犯行遭發現前自首。

㈡上訴人即被告甲○○有為上述犯罪事實等情，業據其坦白承認，核與證人黃文佩、黃啟智、呂龍生、李明哲、游景順結證情節相符，並有如原判決附表一備考欄所示之物扣案及扣押物品照片9張（即原判決附表二之物，偵卷3第143頁至第147頁）可資佐證，其犯罪事證明確，洵堪認定。

並以第一審軍事法院未就上訴人即被告竊取騎縫章犯行部分論罪；

未適用貪污治罪條例第8條第1項規定對被告減刑不當等，撤銷第一審軍事法院判決，另認被告所為分別構成陸海空軍刑法第76條第1項第8款、刑法第320條第1項（竊取騎縫章部分）；

陸海空軍刑法第76條第1項第2款、刑法第134條、第339條第1項、第201條第1項（原判決附表一編號1部分）；

陸海空軍刑法第76條第1項第2款、刑法第134條、第339條第1項、第201條第1項（原判決附表一編號2部分）；

陸海空軍刑法第76條第1項第2款、刑法第134條、第216條、第210條（原判決附表一編號3部分）；

刑法第210條（原判決附表一編號4部分）；

刑法第210條（原判決附表一編號5至9部分）；

陸海空軍刑法第76條第1項第2款、刑法第134條、第216條、第211條（原判決附表一編號10部分）；

陸海空軍刑法第76條第1項第2款、刑法第134條、第339條第1項（原判決附表一編號11部分）；

陸海空軍刑法第76條第1項第4款、刑法第211條（原判決附表一編號12至14部分）；

刑法第211條（原判決附表一編號15部分）；

刑法第211條（原判決附表一編號16部分）；

陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第4條第1項第1款（侵占公有財物罪部分）。

並以被告所為原判決附表一所示之罪，應從一重論以刑法第201條第1項之偽造有價證券罪，且敘明被告所圖得財物在5萬元以下，應減輕其刑；

另其侵占公有財物罪部分，合於自首之條件，應依刑法第62條及貪污治罪條例第8條第1項前段之規定遞減其刑。

並以被告因積欠個人債務，利用職務將其職務支配之財物侵占入己，且偽造本票，但犯後態度良好，坦承犯行並無前科等情，分別量處有期徒刑4月（竊取騎縫章部分）、有期徒刑3年4月（原判決附表一犯行部分）、有期徒刑2年6月（侵占公有財物罪部分），並依規定宣告褫奪公權2年，且定應執行刑為有期徒刑4年，另分別依規定將原判決附表三所示之物宣告沒收，本院經形式審核，並無何違背法令之處。

三、被告第三審上訴意旨略以：其侵占公有財物犯行部分係自首，其犯後態度良好，情堪憫恕，且屬初犯，無再犯之虞，另因不放心家中母親生活，懇請輕判云云。

四、經查：㈠原審判決已於第30頁第6行至第16行，詳敘其認定上訴人即被告對其所犯侵占公有財物罪部分成立自首之理由，並於該頁最末行敘明應與其他應減刑之理由，按刑法第70條規定遞減之（雖誤載僅有二種減輕情形，惟仍不致使該判決違背法令），本院自形式上觀察，原判決有關實體法則與程序法則之適用並無任何違背法令之處，亦無何上訴人即被告所指未對其論以自首之情，並非合法之上訴理由。

㈡又按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（最高法院75年台上字第7033號判例參照），本件原審已於原判決第31頁第2行以下，敘明其量刑之考量，並說明被告犯後態度良好，尚知悔悟，而就被告所為各罪為量刑，經核亦未逾其論罪減刑後所得量處刑度之範圍，被告其餘請求輕判之上訴理由部分，乃徒以己意指摘原判決，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，亦非合法之上訴理由。

揆諸首揭說明，本件被告上訴，顯有違背法律上之程式，應予駁回。

據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項但書、刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 8 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 周盈文
法 官 詹駿鴻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 梁淑時
中 華 民 國 99 年 8 月 23 日