臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,1089,20100830,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第1089號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣板橋地法院98年度簡上字第1040號，中華民國99年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第7731號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○係臺北縣永和市○○路56號「大洋多媒體」負責人，於民國98年2 月間，僱用鄭人婷在上開店內看店，詎被告甲○○、鄭人婷（業經檢察官依刑事訴訟法第253條之規定為不起訴處分）二人竟共同基於意圖販賣猥褻影音光碟之犯意，先由被告甲○○於97年12月間向姓名年籍不詳、綽號「小陳」以每片新臺幣（下同）30元購入內容有性暴力、性虐待、亂倫等畫面，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般大眾羞恥感之猥褻影音光碟片後，與鄭人婷共同在上址，以每片1 百元之價格，欲販售予不特定之人牟利。

嗣於98年3月5日下午8時30 分許為警在上址查獲，並扣得上開有猥褻內容之影音光碟14片，因認被告涉犯刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

且事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。

認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，最高法院76年台上字第4986號、32年度上字67號判例意旨參照；

又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；

被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第1、2項分別定有明文。

三、本件公訴人認被告甲○○涉犯上開妨害風化罪嫌，無非係以證人鄭人婷於警詢、偵查中之證詞，並有扣案光碟擷取畫面14張、現場照片2張，及扣案之光碟片14張為其主要論據。

訊據被告堅詞否認有何妨害風化罪行，辯稱：本案伊係人頭，當初乙○○介紹伊與真實姓名年籍不詳之「陳先生」談，只要店被查獲，由伊承擔責任，就可獲得3 萬元代價，伊被判刑後「陳先生」會幫伊繳納罰金；

案發當天乙○○有打電話叫伊去現場要承認是老闆，伊到場後即依約跟警察說伊係店老闆，並到警局做筆錄，當時在場之店員就是證人鄭人婷，現場老闆是「大餅」，警察為何沒有移送「大餅」伊不清楚，但伊被判刑後，「陳先生」置之不理，也不肯繳交罰金，所以伊才說實話等語。

經查：

(一)證人鄭人婷於警詢中供稱：店內猥褻之光碟片係老闆陳列販賣，被告即店老闆，已經聯絡被告到警局說明云云（見偵查卷第8 頁），後於偵查中亦證稱：我是受僱的，老闆是甲○○，警察來的時侯，他剛好外出，老闆跟我說猥褻光碟1 片100 元，如果他出去的話，我就要幫他拿給客人云云（見偵查卷第39頁），惟嗣於原審時則證稱：應徵時面試我的人是店長，店長年紀約20幾歲是男性，真實姓名地址我不知道，都稱呼他為許店長，薪資則是下班時由店裡另一約20幾歲之男性員工交給我，不認識庭上的被告，工作時亦未見過被告到店裡，不知道大洋多媒體是何人經營的，也不知道真正的老闆是何人。

98年3月5日被警察查獲當天，我打電話給店長，店長說等一下老闆會過來，後來甲○○來了就說他是老闆。

偵查中證述警察來的時候老闆外出了等語，所說的老闆不是甲○○，是指店長等語（見98年度簡上字第1040號卷第96頁至第97頁），前後證詞顯有矛盾，足見證人鄭人婷於警詢、偵查中證述被告係該店老闆等語是否屬實，即有可疑。

再衡之證人鄭人婷於原審證稱，其會指認被告為店老闆，係因伊為警查獲後，聯絡店長，經店長告知老闆會至警局，後來被告進入警局也自稱其為老闆，伊始在警局指證到場之被告為該店老闆等語，與被告上揭辯詞，係經乙○○聯絡到警局頂替之詞，互核相符，於情理亦無悖離之處，所辯尚非不足採信。

(二)被告固於警詢及偵查中自白犯罪，惟其嗣於原審及本院均堅稱係透過乙○○介紹擔任人頭，並非實際經營者等語，此與證人鄭人婷上開證述應徵及給付薪資之人均非被告，為警查獲前，亦未見過被告等情相符，且證人乙○○於本院亦證稱：有介紹被告去上班，當時「陳先生」想找員工，因被告一直沒有工作，所以就介紹被告與「陳先生」認識等語（見本院卷第43頁反面至第44頁），可認被告上開辯解並非全然無據。

雖證人乙○○於本院證稱：沒有介紹被告去當人頭，亦不知是否去大洋多媒體工作，工作內容由被告與「陳先生」自行商量，我不知道被告承擔責任可拿3 萬元的事云云（見本院卷第43頁反面至第44頁），惟審酌證人乙○○確實居間介紹被告與「陳先生」認識，其恐為避免涉及自身刑責，故為避重就輕之詞，尚難認定其此部分證言為真。

況本件被告於原法院簡易程序中僅判處有期徒刑3 月，而其坦承頂替犯行，須負有期徒刑2 年以下之刑責，恐較本件宣告刑為重，倘非確有其事，被告何須甘冒較重刑責，以此辯解脫免本件犯行，益徵被告所辯應屬可信。

再者，原審就店家所在位置「臺北縣永和市○○路56號」查證結果，並無人設籍，所在位置之門牌號碼，亦非戶政事務所列冊編訂之門牌，此有臺北縣永和市戶政事務所98年10月5日北縣永戶字第0980006402 號函、98年10月22北縣永戶字第0980006851號函在卷足按（見98年度簡上字第1040號卷第51頁、第60頁至第64頁），均查無與被告有關連性之證據，自不得僅以被告警詢、偵查中之自白，作為認定被告有本件販賣猥褻物品犯行之唯一證據。

四、綜上所述，被告辯稱僅係頂替之人頭，並非實際經營者乙節，尚堪採信，公訴意旨所依憑之證據，猶難遽論被告有何販賣猥褻物品犯行。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指上開犯行，既不能證明被告犯罪，從而原審依上開前揭法條及判例意旨所示，判決被告無罪，經核並無違誤。

公訴人上訴意旨猶執陳詞，仍認被告應成立販賣猥褻物品犯行，為無理由，應予駁回。

五、至本件被告為人頂替犯罪，所為已經另涉刑法第164條第2項之頂替罪嫌。

被告為賺取利益，在案發之初，即受犯罪人之指示，至警局頂替犯罪，所為除誤導警方辦案，同時造成該案真正犯罪者逍遙法外，進而影響法院案件審理正確性，及嚴重浪費有限之司法資源，惡性重大，除請檢察官應另行依法追訴外，並建請審判法院，從重量刑，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 賴邦元
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊妙恩
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日