臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,145,20100325,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第145號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
乙○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第2031號，中華民國98年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第4371、9225號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丁○○於民國97年5 月21日14時30分至16時許，與真實姓名年籍不詳，綽號「小胖」之成年男子（下稱小胖）及真實姓名年籍不詳，綽號「阿葵」或「阿妹」（下稱阿妹）之成年女子，結夥三人，共同基於侵入住宅竊盜之犯意聯絡，由丁○○駕駛乙○○所有，車牌號碼Ｒ2-0241號自用小客車（下稱本案汽車），搭載乙○○（無積極證據證明參與本案犯行，詳後述）、小胖、阿妹三人一同前往臺北縣石碇鄉石崁22號附近停妥後，乙○○在車上休息，丁○○、小胖、阿妹下車著手行竊。

小胖先持客觀上足供兇器使用之不明器械，毀壞丙○○位於上址2 樓之3 房屋（下稱丙○○住宅）大門之門鎖此一安全設備後，會同丁○○及阿妹侵入（並未越入門扇）該住宅內。

而竊取新臺幣（除註明其他幣別外，下同）8 千元現金、NOKIA 牌手機1 支、手錶2 隻、項鍊10條、戒指20隻、手提電腦1 臺、數位相機1 臺、單眼相機1 臺等物（下稱丙○○遭竊財物）。

得手後，丁○○旋駕駛本案汽車搭載小胖、阿妹及乙○○等人離開現場。

嗣丙○○於同日17時20分返家，始發現遭竊。

二、丁○○另萌意圖為自己不法所有之犯意。於97年6 月2 日11時許至18時40分許日沒前之不詳時間內某時（無積極證據證明丁○○於日沒後侵入住宅，當日日沒時間為18時40分），以不詳方式開啟甲○○位在臺北縣石碇鄉石崁22號7 樓之2房屋（下稱甲○○住宅）之大門而侵入該住宅內後，竊取甲○○所有之小保險箱1 個及置放其內之現金1 萬元、項鍊7條、戒指10隻、耳環5 付、黃金墜子3 個、美元3 百元、澳幣1 百元、古董龍銀8 個、房屋所有權狀與戶口名簿各1 份、鎖匙1 串等物（下稱甲○○遭竊財物）。

嗣甲○○於97年6 月2 日22時15分返家發現遭竊後，始報警採證查悉上情。

三、案經丙○○、甲○○分別訴由臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述或書面陳述，固均屬傳聞證據，惟當事人於本院對之證據能力均不爭執（見本院卷第44至45頁、第60頁），未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 規定，認均例外有證據能力。

二、上揭事實業據被告丁○○於原審及本院審理期日坦承不諱（見原審卷第113 頁反面、本院卷第62頁）；

核與被害人丙○○、甲○○於警詢證述其等住宅遭竊之事實相符（見偵4371卷第21至25頁、偵9225卷第8 至10頁）。

復有現場監視錄影翻拍畫面、甲○○住宅內採證照片、臺北縣政府警察局97年12月5 日北縣警鑑字第0970160552號鑑驗書、刑事案件證物採驗紀錄表、臺北縣政府警察局98年2 月12日北縣警鑑字第0980018564號鑑驗書、臺北縣政府警察局新店分局98年9 月16日北縣警店刑字第0980045486號函附卷可稽（見偵4317號卷第34頁、第40至43頁、偵9225卷第15至21頁、第12至13頁、原審卷第70頁），足以擔保被告丁○○前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

被告丁○○於本院雖否認有與阿妹共犯事實欄一所示之竊盜犯行，且供稱並不知悉小胖用何器具破壞門鎖云云（見本院卷第45頁、第62頁）。

惟依卷附監視照片顯示（見偵4371卷第41頁上圖），照片中手持提袋之女子身形腹部明顯隆起，此與被告丁○○於原審供稱阿妹懷孕之情相符（見原審卷第76頁），且證人乙○○於警詢即陳稱阿妹與小胖均有進出事實欄一所示之犯案地點等語（見偵4371卷第15頁），是被告丁○○嗣辯稱阿妹未同往行竊云云，並不足採信。

又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；

共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院34年上字第862 號、32年上字第1905號判例參照）。

被告丁○○既與小胖、阿妹共同前往丙○○住宅行竊，衡情應知悉丙○○住宅大門門鎖遭毀壞之情，而被告丁○○、阿妹推由小胖用以破壞丙○○住宅大門門鎖安全設備之器械，雖型式、材質、重量等均不明，然既能毀壞安全設備，如用以攻擊人體，顯將造成傷害，自屬足供兇器使用之物，且縱使被告丁○○並非親自持不明器械破壞門鎖之人，既與小胖、阿妹共同行竊，即無區別是何人破壞門鎖而分負責任之理，是被告丁○○推說並不知悉小胖用何器具破壞門鎖云云，並無解於其與小胖及阿妹共同犯事實欄一所示罪行之認定。

綜上所述，本件事證明確，被告丁○○犯行堪以認定，應依法論科。

三、按鎖乃門之附屬物，僅扭毀鎖鑰，與毀越門扇之情形有別；又所謂毀越門扇，係指毀損或超越及踰越門扇；

再刑法第321條第2款毀越門扇之「越」字，係指越入者而言，如係走入不得謂之「越」（最高法院21年上字第2586號判例、22上454 號判例、最高法院24年度總會決議（五七）參照）。

被告丁○○、小胖、阿妹在毀壞丙○○住宅大門門鎖（屬安全設備）後，是走入丙○○住宅，並無其他越入門扇之行為，故其等侵入丙○○住宅，仍構成刑法第306條第1項侵入住宅罪，而與最高法院27年上字第1887號判例要旨所指「毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理」情形不同。

核被告丁○○所為，就事實欄一部分，係犯刑法第321條第1項第2 、3 、4 款結夥三人以上攜帶兇器毀壞安全設備之加重竊盜罪、同法第306條第1項侵入住宅罪；

就事實欄二部分，係犯刑法第320條第1項竊盜罪、同法第306條第1項侵入住宅罪。

被告丁○○與小胖、阿妹就事實欄一部分有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

事實欄一部分，被告丁○○係以一行為，犯結夥三人以上攜帶兇器毀壞安全設備之加重竊盜罪、侵入住宅罪；

事實欄二部分，被告丁○○係以一行為犯侵入住宅罪、竊盜罪，均應分別依刑法第55條想像競合犯之規定，各從一重之結夥三人以上攜帶兇器毀壞安全設備之加重竊盜罪、竊盜罪論處。

被告丁○○所犯上開加重竊盜罪、竊盜罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

被告丁○○前於94年間，因偽造文書及竊盜等案件，分別經臺灣桃園地方法院及本院以94年度易字第880 號判決、95年度上易字第924 號判決判處有期徒刑4 月、1 年8 月確定，後因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，而為臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第419 號裁定減刑及定應執行刑為有期徒刑1 年8 月，而於96年7 月19日縮刑期滿執行完畢，翌日出監，有本院被告丁○○前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

事實欄一部分，起訴書法條漏引刑法第321條第1項第4款；

事實欄二部分，起訴書法條漏引刑法第320條第1項，惟起述事實均已論及，應予補充。

又事實欄二部分，起訴事實雖記載竊盜時間為97年6 月2 日之不詳時間，然並未敘及被告丁○○係於「夜間」侵入住宅竊盜，且起訴法條亦未引用刑法第321條第1項第1款，又卷內亦無證據顯示被告丁○○係於夜間行竊，故應認被告丁○○行竊時間為97年6 月2 日11時被害人甲○○離家時起至當日18時40分日沒時刻止內不詳時間，附此敘明。

四、原審蒞庭公訴人當庭補充認被告丁○○就事實欄一部分之犯罪事實，另構成刑法第354條毀損器物罪云云（見原審卷第45頁反面）。

惟毀壞安全設備，係刑法第321條第1項第2款之加重要件，不能再論以刑法第354條之毀損器物罪，然檢察官認此部分與前述有罪部分具備想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、原審本同上之見解，適用刑法第28條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第320條第1項第1款、第321條第2、3 、4 款、第306條第1項（原判決漏引刑法第28條、贅引刑法第354條），並審酌被告丁○○之犯罪動機、目的、事實欄一部分犯行分擔之內容、毀壞之安全設備性質、取得之財物內容，對於被害人造成之損害，對於居住安全感之侵犯，對犯行起初矢口否認，但終能坦承不諱，惟素行不佳，及其他一切情狀，以累犯論處被告丁○○結夥三人以上攜帶兇器毀壞安全設備竊盜，量處有期徒刑1 年7 月；

又以累犯論處被告丁○○竊盜，量處有期徒刑6 月，並定應執行刑為有期徒刑2 年。

又以「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。」

竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項固定有明文，而保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。

竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。

檢察官雖訴請依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定令被告丁○○於刑之執行前，入勞動場所強制工作，惟查被告丁○○雖除本案犯行外，另有多次竊盜犯行而為法院判決有罪確定之紀錄，但被告丁○○固然起初不願面對所為非行，但嗣後已能坦然自白，深表悔悟，原審法院審酌一切情事，認諭知如主文所示之刑，已堪懲治、教化，無需另以強制工作此一保安處分補充。

另被告丁○○所犯加重竊盜罪推由小胖持用之足供兇器使用之器械，並未扣案，且無證據證據證明乃違禁物，為免執行困難，不予宣告沒收。

核其認事用法並未違反經驗法則、論理法則，量刑亦稱妥適。

檢察官以被告丁○○確有犯罪之習慣，原審逕以被告丁○○事後坦然自白，認無宣告強制工作之必要，違反論理法則云云，而提起上訴。

惟被告丁○○除本案外，雖有數次竊盜前案紀錄，雖可謂其素行不佳，然就其歷年竊盜次數、時間及所竊取之財物價值觀之，當係臨時起意之竊盜行為，尚與懶惰成習、長期間、有計劃、反覆多次數、以犯罪成為日常習慣之情形，有所不同，要難認屬嚴重職業性犯罪，是單憑被告丁○○之竊盜前案紀錄，尚難謂被告積習已深，顯有犯竊盜之習慣。

而強制工作乃保安處分之一種，保安處分實係刑罰以外之補充性制度，其目的係在預防有「社會危險性」之犯罪，則就保安處分之目的而論，強制工作之宣告，理當一併注意社會危險性之具備，徵諸事實欄一被告丁○○即共同正犯於行竊時雖攜帶兇器，惟衡及其主要目的係用於破壞大門入侵，況被告丁○○等係利用屋主外出之機會而侵入住宅行竊，其等尚有避免正面與被害人接觸、發生衝突之心態甚明，堪認犯罪情節尚非重大，是被告丁○○於本案所為，雖非可取，然顯尚未達社會危險性之程度，若對被告丁○○逕為強制工作宣告，不僅無助於社會危險性之防堵，更恐與保安處分之立法本旨相悖，而終將失其宣告之意義。

況改正被告丁○○竊盜犯行之有效方法，在於提供適當之更生保護、就業機會及社會扶助等，並非僅有執行強制工作之保安處分乙途，而強制工作之保安處分係就被告丁○○人身自由之長期且嚴格之限制，自應從嚴認定之。

是揆諸上揭規定與說明，本院認就被告本件2 次竊盜犯行予以處罰，即為已足，檢察官上訴指稱被告確有犯罪之習慣性，請求宣告強制工作乙節，依比例原則，核屬尚無必要，是其上訴並無理由，應予駁回。

六、公訴意旨另略以：被告乙○○於被告丁○○、小胖、阿妹為事實欄一所載犯行時，在本案汽車上把風，因認被告乙○○亦屬共同正犯云云。

七、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項定有明文。

另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例參照）。

八、檢察官認被告乙○○涉有前揭犯嫌，無非係以被告乙○○於警詢中，對於被告丁○○之犯行能為描述，顯見對於被告丁○○等人之犯行有所知悉，且本案汽車為被告乙○○所有，其將之提供被告丁○○等人行竊，且在車上把風，顯有犯意聯絡行為分擔等為據。

訊據被告乙○○堅詞否認有何檢察官指訴之犯行，辯稱：攝影機所拍照片中的人不是我，我當時精神狀況不好，並未下車，在車上睡覺等語。

九、惟查：㈠本案汽車雖確為被告乙○○所有，97年5 月21日被告乙○○亦係與共同被告丁○○、小胖、阿妹一起搭乘本案汽車至臺北縣石碇鄉石崁22號附近，但此至多僅能證明被告乙○○與共同被告丁○○等人一同出現在案發現場，以及共同被告丁○○當日所使用之交通工具為被告乙○○所有。

然共同被告丁○○當時與被告乙○○交往中，兩人係屬好友，為證人即共同被告丁○○於原審證述綦詳（見原審卷第77頁），被告乙○○將自己的汽車借予共同被告丁○○使用，並無異常之處，不能徒以此節，遽謂被告乙○○提供本案汽車與共同被告丁○○之目的即為充作犯案工具。

㈡當日本案汽車停在石碇的某公務機關前，距離臺北縣石碇鄉石崁22號有點遠，被告乙○○是坐在車上副駕駛座，沒有下來等情，業經證人即共同被告丁○○於原審證述甚詳（見原審卷第76頁）。

揆以一般經驗法則，若欲為他人犯行把風，自需在犯罪地點左近，且能隨時通知共犯予以示警之處，以便遭人察覺時能立刻通知、接應同夥，而逃離現場，既然被告乙○○端坐本案汽車副駕駛座，且本案汽車又停放在距離案發地點一段路程，被告乙○○如何把風？如何接應？縱認證人即共同被告丁○○所言係為迴護女友即被告乙○○之詞，以檢察官所提供之證據觀之，共同被告丁○○始終未稱被告乙○○有參與犯案，而被告乙○○於警詢時雖能描述小胖與阿妹從大樓拿出物品之情，然對於其餘犯案情節亦均無自白情事，況本件監視錄影畫面翻拍照片並未攝得被告乙○○有進入大樓行竊之事實，或謂被告乙○○在共同被告丁○○他案竊盜時有隨行之行為，亦難謂其與共同被告丁○○有犯意聯絡與行為分擔。

再者，被告乙○○縱使知悉共同被告丁○○犯行而事前不加勸阻、事後不予舉發，因被告乙○○本無防免、檢舉共同被告丁○○行竊之義務，要不得因被告乙○○知道共同被告丁○○行竊，而令被告乙○○須負共犯之責。

㈢綜上所述，本件依檢察官所舉證據方法，並不足資以佐證被告乙○○究否確有竊盜之犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指罪行，揆諸首揭說明，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。

十、原審本同上之見解，以難認定被告乙○○確有竊盜把風之犯行，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有檢察官所指之上開犯行，以不能證明被告乙○○犯罪，而為無罪之諭知，經核尚無不合。

檢察官仍執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 李麗珠
法 官 魏新國
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第306條：
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。