臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,365,20100330,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第365號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李國盛律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院98年度易字第100號，中華民國99年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第8331號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

甲○○緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣壹萬元。

事 實

一、甲○○於民國（下同）94年間任職國立海洋生物博物館科學教育組擔任技正一職（95年8月起迄今任職在行政院農業委員會漁業署），因預計於94年6月24日至28日前往新加坡探親，乃於同年月17日先以電話向燦星旅遊網旅行社股份有限公司（下稱燦星旅行社）預訂94年6月24日高雄至新加坡間5日計劃機票，而於94年6月20日休假時（94年6月20日至同年月21日申請休假）前往高雄市○○路之燦星旅行社刷其所有之公務人員國民旅遊信用卡支付上開機票費用新臺幣（下同）10500元。

嗣於94年7月12日至國立海洋生物博物館人事室申請公務員休假補助，由人事室代為列印「國立海洋生物博物館所屬公務人員符合報領公務人員強制休假補助費申請表」後交予甲○○核對，甲○○明知公務人員申請強制休假補助，必須在休假期間持公務人員國民旅遊信用卡異地、隔夜（此限制已於98年1月1日取消），在本國境內旅遊並使用國民旅遊信用卡在特約商店刷卡消費，始得請領休假補助，然其見該申請表中「符合請領公務人員強制休假補助費之消費資訊」欄位中列入不符合得申領公務人員國民旅遊卡休假補助之「消費日期：2005/06/20，消費特店業別：旅行業，消費特店名稱：燦星旅遊網旅行社（股）公司，消費金額：10500元」消費款，即其上開所購買之94年6月24日至28日往返「高雄至新加坡」間機票費用，竟意圖為自己不法之所有，在該申請表之「休假人員確認前項消費資訊及請領情形之簽章」欄位蓋「技正甲○○」職章用以表示確認該申請表內容無誤，致使國立海洋生物博物館人事室、會計室誤信甲○○係在國內旅遊消費，因此陷於錯誤而撥款7287元之休假補助款至甲○○帳戶，而詐得補助款7287元。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。

鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。

而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。

據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。

公訴人、被告及其辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，公訴人迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明；

而被告及辯護人則表明同意有證據能力（本院99年3月8日準備程序筆錄第2頁），本院審酌下列傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○坦承：於94年6月20日至同年月21日申請休假，並於94年6月20日至高雄市○○路燦星旅行社刷公務人員國民旅遊信用卡支付其於94年6月24日高雄與新加坡之來回機票費用，而於同年7月12日至國立海洋生物博物館人事室申請公務員休假補助，在人事室同事交予代其列印其中「符合請領公務人員強制休假補助費之消費資訊」欄位中載有「消費日期：2005/06/20，消費特店業別：旅行業，消費特店名稱：燦星旅遊網旅行社（股）公司，消費金額：10500元」消費款之「國立海洋生物博物館所屬公務人員符合報領公務人員強制休假補助費申請表」後，其確認日期、地點、項目後在該申請表之「休假人員確認前項消費資訊及請領情形之簽章」欄位蓋「技正甲○○」職章，國立海洋生物博物館因而撥款7287元之休假補助款至其帳戶之事實（98年度易字第100號卷，下稱原審卷二，第68頁至第70頁，本院99年3月8日準備程序筆錄第1頁至第2頁），復於本院審理時坦承犯行（本院99年3月16日審判程序筆錄第2頁、第7頁）。

雖其曾於原審審理時否認有何詐欺犯行，並辯稱：伊並未謊稱任何事情，94年6月20日至21日休假期間確實有在國內旅遊，並未出國，機票也是在國內購買，伊整個程序都符合政府規定辦理，伊刷卡時，並非要申請國民旅遊卡補助，只是當成一般信用卡使用云云（原審卷二第21頁、第67頁）。

被告辯護人則辯以：被告係依行政院規定休假，也是完全據實申請補助，並未施用詐術，當時被告係於94年6月17日報名購買至新加坡的計畫機票，且請旅行社代為尋找航空公司、班機，經旅行社告知已覓妥中華航空公司班機後才於同年6月20日休假當天在高雄的旅行社刷卡購買機票，刷卡當時已確定他所要搭乘之航空公司、班機、時間等，被告並非買空白機票、儲值性商品或未指定航空公司之電子來回機票，被告確實於同年6月24日、28日搭乘班機往返高雄、新加坡間，回國後也據實向國立海洋生物博物館申請補助，而申請補助的是94年6月20日當天所刷卡購買之商品，而非被告在新加坡之消費，並無所謂國外旅遊謊稱國內旅遊之情況，而係真刷卡真消費，據實申請補助，被告並無任何詐欺行為及犯意云云置辯（98年度審易字第53號卷，下稱原審卷一，第15頁至第16頁，原審卷二第21頁至第22頁、第71頁），然查：

（一）被告甲○○於94年間任職於國立海洋生物博物館，於94年6月20日至21日申請休假，並在休假期間即94年6月20日至高雄市○○路燦星旅行社刷公務人員國民旅遊信用卡支付其將於94年6月24日高雄與新加坡之來回機票費用，嗣於同年7月12日至國立海洋生物博物館人事室申請公務人員休假補助，人事室同事交予代其列印之其中「符合請領公務人員強制休假補助費之消費資訊」欄位中載有「消費日期：2005/06/20，消費特店業別：旅行業，消費特店名稱：燦星旅遊網旅行社（股）公司，消費金額：10500元」消費款之「國立海洋生物博物館所屬公務人員符合報領公務人員強制休假補助費申請表」後，在該申請表之「休假人員確認前項消費資訊及請領情形之簽章」欄位蓋「技正甲○○」職章，國立海洋生物博物館因而撥款7287元之休假補助款至其帳戶等事實，為被告所供承不諱，並有被告之國民旅遊信用卡交易明細查詢、國立海洋生物博物館所屬公務人員符合報領公務人員強制休假補助費申請表、燦星旅行社行程確認單、燦星旅行社報名單、燦星旅行社收費明細表等資料附卷可稽（見96年度他字第5108號卷第13頁至第14頁、第59頁、第100頁、97年度偵字第8331號卷第11頁、原審卷一第26頁），是客觀上被告係在「符合請領公務人員強制休假補助費之消費資訊」欄位中載有「消費日期：2005/06/20，消費特店業別：旅行業，消費特店名稱：燦星旅遊網旅行社（股）公司，消費金額：1050 0元」消費款之「國立海洋生物博物館所屬公務人員符合報領公務人員強制休假補助費」申請表之「休假人員確認前項消費資訊及請領情形之簽章」欄位蓋章後，國立海洋生物博物館方依請款程序撥7287元之休假補助款至被告帳戶之事實，堪以認定。

（二）按公務人員休假補助係由政府衡酌業務需要、財源、經費等狀況，決定是否發給補助及如何給予補助，歷年來均配合政策決定調整期請領方式及額度，對於請領條件亦有一定之限制，行政院為振興國內觀光旅遊產業，自92年1 月1日起將公務人員應休畢日數（14日以內）之休假補助改以國民旅遊卡方式辦理，且依修正後之「行政院與所屬中央及地方各機關公務人員休假改進措施」第5點，規定公務人員於週1至週5休假（非假日）期間，前往服務機關所在地以外之其他直轄市或縣市，異地且隔夜（此限制於98年1月1日起取消），以「國民旅遊卡」，在「國民旅遊卡特約商店」刷卡消費，並採「實報實銷」方式，按消費之金額，核實補助，全年最高以補助16000元為上限；

未以上述國民旅遊卡方式刷卡消費者，不予補助；

而持用國民旅遊卡購買旅行社2天以上國內旅遊行程之「預購型交易」亦符合隔夜原則。

準此，公務人員須具有國內休假之事實，並符合「行政院與所屬中央及地方各機關公務人員休假改進措施」第5點之規定，始得給予休假補助費。

惟被告甲○○雖於94年6月20日至21日申請國內休假，然其於94年6月20日至燦星旅行社刷卡支付之10500元，係為供其於94年6月24日、28日往返新加坡之機票費用，而非其事實上在休假期間（即94年6月20日、21日）在國內所為消費，且被告此筆機票費用之實際使用日（即94年6月24日至28日）係前往新加坡而非在國內休假，亦不符合預購型交易需實際休假日在國內休假之規定，是以被告此筆刷卡消費並不符合「行政院與所屬中央及地方各機關公務人員休假改進措施」第5點之規定，當不得請領公務人員休假補助費，堪以認定。

（三）再按公務人員強制休假補助費之核銷，係先由公務人員持用「國民旅遊卡」之消費項目，經聯信中心建置之檢核系統檢核後，該中心即可將符合請領強制休假補助費之消費交易資料，置於網路供各機關人事單位或持卡人列印強制休假補助費申請表，再由請休假之公務人員確認或由該公務人員使用網路服務自行列印確認後，持向服務機關辦理申請，人事室、會計單位審核後，由出納單位透過機關薪資系統撥付入休假人帳戶（參照行政院人事行政局92年2月17日公告之公務人員強制休假補助費改以國民旅遊卡消費方式辦理問與答）。

然本件被告甲○○在國立海洋生物博物館人事室列印「國立海洋生物博物館所屬公務人員符合報領公務人員強制休假補助費申請表」供其確認時，明知該申請表中之「符合請領公務人員強制休假補助費之消費資訊」欄位中所載「消費日期：2005/06/20，消費特店業別：旅行業，消費特店名稱：燦星旅遊網旅行社（股）公司，消費金額：10500元」消費款，非屬實際在國內休假所為消費，竟仍在該申請表之「休假人員確認前項消費資訊及請領情形之簽章」欄位蓋章後交予人事室用以申請休假補助費。

人事室、會計室審核該申請表上所載資料誤信被告於94年6月20日所為該筆支出係屬異地之國內休假消費、足見被告在該申請表上蓋章確認之際，確有詐欺故意甚明。

（四）另被告於94年6月17日向燦星旅行社所訂購之機票，雖未指定航空公司，然出發日期已確定為94年6月24日，往返地點為高雄與新加坡間之5日計劃票，僅係由燦星旅行社代為選擇航空公司，並非儲值型商品中之空白機票，起訴書所載被告係購買不指定航空公司之機票儲值型商品，容有誤會，附此敘明。

（五）據此，被告及其辯護人上開所辯，尚非足採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、新舊法比較：查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。

此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。

又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。

經查：法定刑罰金刑部分，依修正後刑法第33條第5款規定，最低額為新臺幣1000元，惟依被告行為時刑法第33條第5款規定，罰金最低額僅新臺幣3元。

比較修正前後刑法規定，修正後規定並未較有利於被告。

本件罪刑比較之結果，就上開修正部分，修正後規定並無較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即舊法之規定。

三、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。

又被告行為後，刑法第41條易科罰金規定亦於94年1月7日修正通過，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。

參照最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議：「易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律」。

將易刑處分另作決議，不包括在上開「綜其全部罪刑之結果而為比較」之範圍內。

被告犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」。

又被告行為時之易科罰金折算標準，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已廢止）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算為1日。

惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金」。

比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1規定，定其折算標準，諭知被告減刑前、後所處有期徒刑，如易科罰金，均以銀元300元即新臺幣900元折算1日。

再查，本件被告犯罪時間在96年4月24日以前，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期2分之1。

四、上訴部分：原審以被告犯罪明確，而適用刑法第2條第1項前段、第339條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、詐取金額、犯後態度等一切情狀，判處拘役40日，減為拘役20日，並諭知如易科罰金以新臺幣900元折算1日，經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴仍否認犯行，執前開陳詞，而指摘原判決不當，然其嗣於本院審理時已坦認犯罪，其上訴即無理由，應予駁回。

末按，犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議參照），查被告甲○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表一紙附卷可憑，爰審酌被告因貪圖小利，一時失慮，致罹刑章，犯罪後坦承犯行，經此科刑教訓，應能知所警惕而無再犯之虞，所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰宣告緩刑2年。

又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：㈠向被害人道歉。

㈡立悔過書。

㈢向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。

㈣向公庫支付一定之金額。

㈤向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供40小時以上240小時以下之義務勞務。

㈥完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。

㈦保護被害人安全之必要命令。

㈧預防再犯所為之必要命令。

參酌被告於本院審理時表明願捐款國庫新臺幣1萬元之陳述，併依刑法第74條第2項第4款之規定，命其應向公庫支付1萬元，以啟自新。

又刑法第74條第4項規定，前開支付之負擔得為民事強制執行名義，倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第五庭審判長法 官 高明哲
法 官 林洲富
法 官 高玉舜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許雅淩
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。