臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易緝,4,20101210,1

臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 劉天雙
上列上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣臺北地方法院85年度易字第6529號，中華民國86年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署85年偵字第8589號、第11287號及移送併辦85年度偵字第17955號、第22770號、臺灣宜蘭地方法院檢察署86年度偵字第213號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於劉天雙違反麻醉藥品管理條例及定其執行刑部分均撤銷。

劉天雙被訴連續非法吸用化學合成麻醉藥品部分，免訴。

理 由

一、公訴意旨略以：劉天雙基於概括之犯意，自民國（下同）85年3月間某日起，至同年4月11日止，在臺北市○○街159號6樓之3住處，以吸食器吸用之方式，連續非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，約3、4天吸用一次。

因認劉天雙涉有麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第4款之罪嫌云云（劉天雙另犯竊盜罪，經本院87年上易字第3029號判決有期徒刑六年，並應於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年確定）。

二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。

次按「於中華民國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。」

刑法施行法第8條之1亦定有明文。

復按被告行為時之刑法第80條第1項第2款及第2項關於追訴權之時效期間規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：㈡、3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。

前項期間自犯罪成立之日起算。

...但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」

；

而94年1月7日修正，自95年7 月1日起施行之刑法第80條第1項第2款及第2項則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：㈡、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。

...前項期間自犯罪成立之日起算。

但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」

；

又被告行為時刑法第83條之規定為：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。

前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。

停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅」；

95年7月1日施行之刑法第83條規定則為：「追訴權之時效，因起訴而停止進行。

依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。

前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：㈠、諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。

㈡、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。

㈢、依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。

前2項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算」。

修正後刑法第80條所定追訴權時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，故就追訴權時效期間之計算，依刑法施行法第8條之1「從輕原則」之規定，應適用修正前之刑法第80條之規定，又依「擇用整體性原則」（參看最高法院27年上字第2615號判例，99年臺上字第6435號判決）。

關於追訴權時效之停止進行，及其期間之計算，亦應一體適用修正前刑法第81條、第83條之關於追訴權時效之規定。

三、次按安非他命原屬麻醉藥品管理條例第2條第4款所規定之化學合成麻醉藥品，並於麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第4款定有處罰之明文。

而毒品危害防制條例於87年5月20 日制定公布（同年月22日生效），將安非他命列為該條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，並於同條例第10條第2項就施用第二級毒品之行為亦定有處罰之明文。

而麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第4款之規定及毒品危害防制條例第10條第2項之規定，二者之法定刑均屬修正前刑法第80條第1項第2款「3年以上、10年未滿有期徒刑者」，追訴權時效期間均為10年。

惟依新制定之毒品危害防制條例，施用毒品者，須先經送觀察、勒戒，如有繼續施用毒品之傾向者，應裁定令入戒治處所施以強制戒治。

強制戒治執行已滿3月，戒治處所認無繼續戒治之必要者，得檢具事證，報請裁定停止戒治，停止期間應付保護管束，其違反保護管束應遵守事項情節重大者，由檢察官聲請法院裁定撤銷停止戒治。

強制戒治期滿或交付保護管束期滿，法院應為免刑之諭知。

經比較新（毒品危害防制條例）、舊（麻醉藥品管理條例）法，以新法即毒品危害防制條例有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，就被告施用第二級毒品安非他命之犯行，應適用毒品危害防制條例之規定論處。

四、經查：

㈠、被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，該罪法定刑為3年以下有期徒刑，屬修正前（下同）刑法第80條第1項第2款所定最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪，其追訴權時效期間為10年，又依刑法第83條第2項、第3項之規定，該追訴權時效應與因通緝而停止進行達追訴權時效4分之1之時效停止期間一併計算，故本案時效停止期間暨追訴權時效期間為12年6月。

㈡、因此，本件追訴權時效完成日之計算，自被告犯罪行為終了日「85年4月11日」起，加計開始實施偵查之日（85年4月12日）起至本院發布通緝之日（87年11月2日）止之期間計2年6月又20日（因追訴權已在行使中，不生追訴時效進行之問題。

參看最高法院82年第10次刑事庭會議決議、司法院釋字第123號、第138號解釋）。

再加計上開因被告遭通緝，致本案審判程序不能開始之時效停止期間暨追訴權時效期間共12年6月，並扣除公訴人自85年9月14日起訴至85年10月21日案件繫屬於原審之期間計1月又7日及原審於86年11月17日判決至87年6月2日案件繫屬於第二審之期間計6月又15日之案卷移送本院期間。

是本案追訴權時效完成日應係「99年11月26日」，茲被告迄今仍未緝獲歸案，其所犯上開犯行之追訴權已因時效完成而消滅。

㈢、原審就被告劉天雙非法吸用安非他命之行為予以論罪科刑，原非無見，惟被告行為後，毒品危害防制條例業已制定施行，原審未及適用新修正之規定，且被告犯行之追訴時效業已完成，原判決關於被告劉天雙違反麻醉藥品管理條例部分即屬無可維持，被告提起上訴，空言指摘原判決不當，固無可採，惟原判決關於被告劉天雙違反麻醉藥品管理條例部分既屬無可維持，應由本院將該部分及定劉天雙執行刑部分均撤銷改判。

就劉天雙被訴連續非法吸用化學合成麻醉藥品部分，諭知免訴之判決，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第2款、第307條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 賴邦元
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭詩穎
中 華 民 國 99 年 12 月 10 日