臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上更(一),191,20120119,2

臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第191號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許德威
上 訴 人
即 被 告 張凱翔
上二人共同
選任辯護人 趙建和律師
被 告 陳其銘
選任辯護人 黃東熊律師
被 告 賴挺瑋
（現另案於法務部矯正宜蘭監獄執行中）
選任辯護人 周金城律師
鄒志鴻律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度重訴字第39號，中華民國97年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第8766號、96年度偵字第17442 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於許德威、張凱翔共同運輸第二級毒品罪刑宣告部分撤銷。

許德威、張凱翔共同運輸第二級毒品，許德威處有期徒刑陸年，張凱翔處有期徒刑陸年陸月。

扣案如附表一編號二、三所示之毒品均沒收銷燬；

如附表一編號一所示之毒品及附表一編號一、二

、三所示之包裝袋暨如附表二所示之物均沒收。其他上訴駁回。

事 實

一、許德威係張智傑（通緝中，由原審另結）之表弟，張凱翔則為張智傑之胞弟，均明知甲基安非他命（Methamphetamine，起訴書誤載為安非他命）及3,4-亞甲基雙氧安非他命（3,4- Methylenedioxyamphetamine，MDA ，起訴書併載為MDMA）、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxymethamphetamine ，MDMA，俗稱搖頭丸）均係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，另愷他命（Ketamine）則為毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，且均屬行政院依懲治走私條例第2條第3項所公告之「管制物品項目及其數額」命令甲項第4款規定之管制進口物品。

緣張智傑於民國96年1 、2 月間某日以電話指示表弟許德威承租基隆市○○○路 135巷21弄36號房屋作為收貨接應及放置毒品之用，並囑胞弟張凱翔支付運費及協助接應，許德威因貪取張智傑每月給付新臺幣（下同）3 至5 萬元不等之酬勞，張凱翔則礙於親誼，而與張智傑間形成運輸進入臺灣地區之貨品縱屬第二、三級毒品及懲治走私條例所列管制物品，仍不違背本意之不確定故意之犯意聯絡，由張智傑在大陸地區取得如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命、MDA 、MDMA及第三級毒品愷他命後，將該等毒品夾藏於電腦手提包中以掩人耳目，總計包裝成34箱，以「高志凱」為收件人、自取等名義（留下聯絡行動電話門號00-00000000000），於96年3 月31日及96年4 月4 日委託不知情之上豪國際運通有限公司（下稱上豪公司）分批運送至臺灣地區（嗣先後於96年4 月10日及96年4 月11日運抵臺灣地區）。

張智傑於96年4 月10日下午4 時43分許以上開00-00000000000號行動電話撥打至許德威持用之0000000000號行動電話告知上情；

張凱翔亦於97年4 月11日晚間9 時21分許，以0000000000號行動電話撥給許德威持用之0000000000號行動電話，詢問託運之時間及耽誤情形，又於96年4 月12日下午1 時30分許以00-00000000000號行動電話撥打00-00000000000號行動電話與張智傑聯絡。

張智傑乃指示張凱翔先帶10,000元至臺北市○○區○○路之丸福公司給付運費，並詢明貨櫃場地址，俾張凱翔能先行前往探查運送之毒品包裝有無顯露異狀而為回報，迨毒品均運抵臺灣地區後，許德威即以「高志凱」之名義，以0000000000號行動電話聯絡不知情之丸福公司提貨託運，丸福公司遂由林進福派遣不知情之員工梁根茂等開車前往貨櫃場提貨後運送至基隆市○○○路135巷21弄36號之指定處所，由許德威前去上址開門點收，而自大陸地區共同運輸並私運管制進口物品第二、三級毒品如附表一所示者進入臺灣地區。

迨至96年4月12日晚上7時50分許，丸福公司在基隆市○○○路135巷21弄36號卸貨時為警當場查獲，扣得如附表一所示之毒品（其包裝袋為張智傑所有）及張智傑所有如附表二編號一所示之物，經警循線拘提張凱翔、許德威到案，再扣獲許德威或張凱翔所有如附表二編號二至七所示之物。

二、案經內政部警政署刑事警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、被告許德威、張凱翔部分：

壹、程序部分：

一、被告許德威、張凱翔於96年4 月13日在偵查中所為陳述，被告許德威、張凱翔之辯護人於準備程序中指稱欠缺任意性，惟與被告許德威於本院審理時所述96年4 月13日偵訊筆錄之記載是按照伊意思回答及紀錄，陳述是出於任意等語（見本院更審卷㈡第99頁）扞格難入。

被告許德威、張凱翔之辯護人嗣亦表明被告許德威、張凱翔於96年4 月13日在偵查中所為陳述出於任意（見本院更審卷㈡第100 頁），應認已撤回先前對於上開自白任意性瑕疵之爭執。

抑且被告許德威、張凱翔於96年4 月13日接受檢察官偵訊之光碟經原審勘驗結果，認筆錄之記載與實際訊問之情形大致相符（見原審96年度重訴字第39號卷㈢第76頁至第99頁、第100 頁至第115 頁）。

應認被告許德威、張凱翔於96年4 月13日在偵查中所為陳述無任意性之瑕疵，筆錄之記載亦無不實，且查與事實相符，應得為證據。

二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

本件扣案之毒品，經查獲機關拍照後，依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，所為之書面鑑定報告即內政部警政署刑事警察局96年5 月7 日刑鑑字第0960055689號鑑定書，核屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊之被告許德威固不諱為張智傑表弟，每月可向張智傑領受3 至5 萬元不等之酬勞，曾受張智傑之吩咐，於上開時、地開門點收運抵之貨物；

被告張凱翔亦不諱依胞兄張智傑之囑，至丸福貨運公司給付運費及赴「天地通貨櫃場」驗貨等情。

惟均矢口否認知悉張智傑輸入臺灣地區之貨物為毒品；

被告許德威辯稱：張智傑於96年4 月10日凌晨叫賴挺瑋來找伊，賴挺瑋給伊上面寫有大陸地區門號之字條（門號如何已忘記，字條事後已丟棄），要伊以公用電話打給張智傑，當下賴挺瑋就離開了，伊就自己開車去找公共電話打給張智傑，他說要進一批毒品，要伊幫他接收，他沒有說明毒品的種類，伊在電話中就加以拒絕，所以也沒有問他毒品的種類，事後他一再拜託我，並且要伊付運費給託運行，伊都加以拒絕，最後只答應貨送到上開租屋處時由伊開門，門開了以後伊就離開現場云云；

被告張凱翔辯稱：張智傑於96年4 月12日下午1 時30分打電話給伊，要伊至丸福公司付運費，他只說是進口一些東西，但並沒有告訴伊是毒品，所以伊不知道那裡面是毒品，後來伊付了10,000元運費給丸福公司，也有問丸福公司「天地通貨櫃場」地址，因為張智傑要伊去查看貨品之外包裝為何會破損，但伊至桃園時並沒有找到該公司，所以也沒有看到貨物及其外觀，張智傑打電話來問伊包裝有無異狀時，伊怕遭責罵，就隨便回答說沒有異狀，後來這些貨品送到哪裡去，伊不知道云云。

二、經查：㈠上開事實，業據被告許德威、張凱翔等於偵查、原審訊問時，坦承不諱。

被告許德威於偵查中供稱：00-00000000000、00-00000000000、0000000000、0000000000都是伊所使用之電話號碼；

96年4 月12日伊幫張智傑接貨，這次是請丸福貨運行運送。

96年2 月中旬（第二次接貨）後，張智傑告訴伊實情，伊才知道所接貨物是毒品，但是為了生活，伊還是幫張智傑收貨，伊把貨收下來，就沒有伊的事情了。

張智傑人在大陸，他要寄東西之前，會告訴伊要從大陸寄東西，然後要伊等丸福貨運行的電話。

伊承認涉犯運輸毒品及懲治走私條例等語（見96年度偵字第8766號偵查卷㈡第340 頁、第341 頁）。

其於原審訊問時，亦供認伊幫表哥張智傑接貨，伊原本不知道貨物是毒品，知情後因張智傑一再拜託，伊無法推託，仍為張智傑接貨等語（見原審96年度聲羈字第351 號卷3 頁至第4 頁）。

其於原審尚屢次供稱：張智傑於96年 4月10日凌晨在電話中告訴伊即將送達之貨物其內為毒品，要伊一定要去開門等語（見原審96年度重訴字第39號卷㈠第200 頁、原審96年度重訴字第39號卷㈥第114 頁）；

於本院更審時，復謂：伊知道這批貨是毒品沒有錯，但不知道是第幾級毒品及數量，伊是因為表哥拜託幫忙，所以雖然不知道是那一級毒品也只好幫忙，不管是那一級毒品伊都只好幫忙等語（見本院更審卷㈡第51頁背面）。

被告張凱翔於偵查中供證稱：自95年8 月間開始，伊兄張智傑要伊負責處理收錢及匯款事宜，要許德威負責接貨，張智傑由大陸珠海寄貨到臺灣。

剛開始時候，伊不知道幫他匯錢和收錢是在運輸毒品，在96年2 月過年前，伊才知道張智傑寄來的東西是毒品，但是因為他是自己的親哥哥，不好意思拒絕他，所以就繼續幫伊哥哥處理收錢與和匯錢等事務。

伊知道伊兄從大陸寄來的東西是毒品，只是不知道他寄來的是何種毒品和數量多寡。

伊承認涉犯運輸毒品及懲治走私條例等語（見96年度偵字第8766號偵查卷㈡第346 頁、第347 頁) 。

於原審訊問時，亦曾承認確認上開陳述實在（見原審96年度聲羈字第351 號卷第5 頁）。

以上被告許德威、張凱翔之自白互核無何不合，且與證人即丸福公司經理林進福於原審結稱：如附表一所示物品，係「高志凱」所託運，「高志凱」均係以電話聯繫貨物託運事宜，其並囑貨到之後，撥打0000000000號行動電話聯絡。

96年4 月12日到丸福公司給付貨款給伊之人，即被告張凱翔（當庭辨識指認) ，張凱翔除給付貨款外，還說要去看貨等語（見原審96年度重訴字第39號卷㈣第50頁、第51頁、第52頁、第53頁），亦無扞格。

以上自白，復有扣押物品照片、丸福公司紀錄單、證人林進福指認張凱翔之相片、上豪國際運通有限公司派送單、雙向通聯紀錄等存卷（見96年度偵字第8766號偵查卷㈠第46頁至第47頁、第142 頁至第149 頁，96年度偵字第8766號偵查卷㈡第416 頁、第424 頁、第417 頁、第425 頁至第431 頁、第498 頁至第547 頁，原審96年度重訴字第39號卷㈡第146 頁至第157 頁），暨如附表一、二所示物品扣案可資佐證。

而扣案如附表一所示之物經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，分別如該附表各項下所示，有內政部警政署刑事警察局96年5 月7 日刑鑑字第0960055689號鑑定書附卷可稽（見96年度偵字第8766號偵查卷㈡第433 頁至第434 頁）。

又如附表一所示之毒品均係被告張智傑以「高志凱」名義自大陸地區委由上豪公司運送至臺灣地區，再由丸福公司之員工梁根茂提領託運至基隆市○○○路135 巷21弄36號之事實，尚有由梁根茂簽具之上豪公司派送單2 件在卷可憑（見96年度偵字第8766號偵查卷㈠第46頁、第47頁）。

俱徵被告許德威、張凱翔等之自白與事實相符，且顯示被告許德威、張凱翔固知悉張智傑運送回台之物係毒品，但對究係何種毒品並非明知，但無論何種毒品，皆有容認之意，則被告許德威、張凱翔與張智傑間，乃以運輸進入臺灣地區之貨品縱屬第二、三級毒品及懲治走私條例所列管制物品，仍不違背本意之不確定故意，形成犯意之聯絡。

被告許德威、張凱翔嗣翻異前詞，均以不知張智傑託運之貨品係毒品置辯，無非推諉卸責之詞，不足採信。

㈡又刑法上之共同正犯，係行為人相互利用其他正犯之犯罪行為，以達自己犯罪之目的，共同正犯間，非僅就自己實行之行為負其責任，對其他共同正犯所實行之行為，在犯意聯絡範圍內，亦應同負其責任（最高法院97年度台上字第2020號判決參照）。

運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件；

區別既遂、未遂之依據，以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院98年度台上字第3836號判決意旨參照）。

復次，關於運輸之行為概念，乃指自一地運送至他地而言，自國外運至國內，固屬之，於國內之甲地運至乙地，祇要在其犯罪計畫之內，同屬之，故於走私入境之情形，所謂之運輸行為，當自外國之某處起運，包含中間之出、入境（海關），迄至國內最後之收貨完成止，皆涵括在內，不能割裂認為國內接貨階段，屬犯罪已經完成之事後幫助作為（最高法院98年度台上字第4598號判決參照）。

本件被告許德威、張凱翔均具有運輸、私運第二級、第三級毒品之不確定故意，且與張智傑間有犯意聯絡，而由張智傑在大陸地區取得如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命、MDA 、MDMA及第三級毒品愷他命後，自大陸地區利用不知情之上豪公司運送至臺灣地區，被告張凱翔、許德威則在臺灣地區負責給付運費、接應收受之，被告張凱翔、許德威所分擔者，仍屬整體運輸行為之一部，衡以前開裁判先例意旨及說明，被告許德威、張凱翔仍應負就本件全部犯行負共同正犯之責無疑。

從而被告許德威及其辯護人猶爭執被告所為是否僅構成幫助犯，不該當於共同正犯云云，並不足取。

三、綜上，本案事證明確，被告許德威、張凱翔犯行咸堪認定，應依法論科。

四、本件被告許德威、張凱翔等行為後，於98年5 月20日經總統華總一義字第09800125141 號令修正公布之毒品危害防制條例第4 、11、11-1、17、20、25條條文，已於公布後6 個月即98年11月20日施行（參98年6 月8 日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後6個 月施行）。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

修正後毒品危害防制條例第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。」

而修正前同條例第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。」

經比較結果，修正後毒品危害防治條例第4條關於併科罰金之規定部分其罰金數額有所提高，自屬不利被告。

惟被告行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

核修正後之規定，第1項除修正「因而破獲者」文字為「因而查獲其他正犯或共犯者」外，並刪除原條文「得減輕或免除其刑」之「得」字；

第2項則增列自白減輕其刑之規定。

本件被告許德威、張凱翔等已於偵查及審判中自白運輸毒品，而有修正後增訂之毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，又以修正後之規定有利於被告。

綜合比較新舊法規定結果，以整體適用修正後毒品危害防制條例較有利於被告。

五、按甲基安非他命、MDA 、MDMA均係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，另愷他命則為毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，皆屬行政院依懲治走私條例第2條第3項所公告之「管制物品項目及其數額」命令甲項第4款規定之管制進口物品，核被告許德威、張凱翔等私運管制物品進入臺灣地區，渠等所為均係犯（修正後）毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪、同條第3項運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪。

被告許德威、張凱翔等持有第二級毒品之低度行為，為運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

修正後毒品危害條例第11條第5項雖增列持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金之規定，於本件被告行為時尚未施行，被告等持有第三級毒品，即不成罪，自毋庸論究說明其與所犯運輸毒品罪間之關聯，併此敘明。

被告許德威、張凱翔、與張智傑間，具有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

被告許德威、張凱翔以一行為觸犯上述三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之運輸第二級毒品罪處斷。

被告許德威、張凱翔等於偵查及審判中均曾自白運輸毒品，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

末按，證人保護法第14條第1項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」。

揆其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯。

故在解釋上，自應以被告或犯罪嫌疑人翔實供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，因而使檢察官得以有效追訴其他正犯或共犯者，始有適用該規定減輕或免除其刑之餘地。

本件被告許德威、張凱翔於96 年4月13日接受檢察官訊問時，檢察官於訊問之前固曾分別提示證人保護法第14條之規定，訊問許德威、張凱翔：「是否願意把事實據實陳述﹖」，經渠等分別答稱：「我願意」後，檢察官即分別諭知同意使用證人保護法第14條之規定，其後許德威、張凱翔雖亦分別供認其本人、張智傑及張凱翔或許德威之犯罪事實，惟揆其內容，究以自己所涉犯行為主，且就張智傑之所在，僅籠統概稱其在大陸地區，能否使檢察官得以有效追訴其他正犯或共犯，已非無疑。

矧被告許德威、張凱翔於嗣後接受檢察官訊問時均改變說法，被告許德威翻稱伊與張智傑從來都沒有談論毒品之事情，不知道張智傑在運輸毒品云云（見96年度偵字第8766號偵查卷㈡第563頁至第564頁）；

被告張凱翔則謂伊不知道張智傑運進來的東西是毒品，伊乃聽別人說張智傑是在運毒品，每次運輸毒品之情形伊真的不知道云云（見96年度偵字第8766號偵查卷㈡第567 頁）。

足生削弱或降低先前供述信憑性之危險，徒增有效追訴共同正犯或共犯之困難。

檢察官因而分別對被告許德威、張凱翔諭知被告就所知的犯罪事證均飾詞狡卸，並已翻異前供，意圖卸免罪責，顯與證人保護法第14條減刑條件未合，並記明於筆錄（見96年度偵字第8766號偵查卷㈡第564頁、第567頁），實與撤回上開事前之同意無異，揆諸前開說明，被告許德威、張凱翔二人所為所述，與證人保護法第14條第1項規定有間，尚難據以減輕或免除其刑。

六、原審以被告等犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。第查：①依被告許德威及張凱翔檢察官偵訊時之自白，其對於所走私、運輸者，係何種類毒品，無明確之認識，原判決竟認渠等具有直接（確定）故意，認事用法均有不當。

②原審未及就毒品危害防制條例比較新舊法，並適用有利於被告等之毒品危害防制條例第17條第2項規定，亦有未合。

③毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。

乃刑法第38條第1項第2款、第3款之特別規定，採義務沒收主義，故供犯前述各罪所用之物，如屬犯人所有，即應依上開特別規定宣告沒收，且須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即難謂有事實之根據。

原判決依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收供運輸所用物品，然於事實欄中未認定其屬何人所有，有欠允當，致沒收失所依附。

檢察官未見及被告等應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，徒以原審量刑過輕為由提起上訴，為無理由；

被告等砌詞否認知情，指摘原判決不當，提起上訴，亦無理由。

惟原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，仍應由本院將原判決關於許德威、張凱翔共同運輸第二級毒品罪刑宣告部分撤銷改判。

七、爰審酌被告許德威、張凱翔均正值青壯，本可期待渠等守法自重，詎因貪圖財利或囿於親誼，允代接應收受藉託運方式運輸進入臺灣地區之毒品，有助長毒害蔓延、危害國人健康、擾亂社會秩序之虞，應予非難，兼衡被告等所運輸之毒品甫運抵臺灣，未及流入市面，即被查獲，未生實害，暨被告許德威具高中肄業之智識程度、家境貧寒，被告張凱翔為高職畢業、家境小康（見警詢筆錄人別欄註記）、及渠等犯罪所用手段、所分擔角色、運輸走私毒品之種類、數量，暨犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。

被告許德威、張凱翔犯罪雖在中華民國96年4 月24日以前，所犯運輸毒品罪，因宣告刑已逾1年6月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第7款規定，不予減刑。

末查：依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

得依同條例第18條第1項後段沒入銷燬者，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。

扣案如附表一編號二、三所示之物，係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，除因鑑驗費失部分無從沒收銷燬外，悉依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

扣案如附表一編號一所示之第三級毒品，係違禁物，除因鑑驗費失部分外，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定併予宣告沒收。

又扣案之如附表一編號一、二、三所示之包裝袋及如附表二編號一所示之物，係共同正犯張智傑運輸毒品所用之物，衡情應屬張智傑所有，附表二編號二至七所示之物，為供本件犯行聯絡、接應所用之物，且於許德威、張凱翔持有中遭查獲者，衡情應為許德威或張凱翔所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收。

至基隆市○○○路135 巷21弄36號，為被告許德威依張智傑指示所承租之房屋，已如前述，被告許德威稱扣案之基隆市○○○路135巷21弄36號鐵捲門遙控器1及鑰匙7 把都是房東的，不是伊的（見本院更審卷㈠第62頁），與常情無違，應屬可採，即不能宣告沒收，附此敘明。

乙、被告陳其銘、賴挺瑋部分：

一、公訴意旨另略以：被告陳其銘、賴挺瑋、與其餘共同被告許德威、張凱翔、張智傑等均明知安非他命、MDMA均係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，另愷他命則為毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，且均屬行政院依懲治走私條例公告之管制進口物品，不得非法運輸、持有及進口，竟基於運輸第二、三級毒品及走私管制進口物品進入臺灣地區之犯意聯絡，由被告張智傑使用00000000000號、00000000000號、00000000000號、00000000000號、00000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000 號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話門號在大陸地區珠海一帶，負責隔海遙控本件購買毒品資金籌措、接收、轉匯事宜。

並在大陸地區購買毒品，再以「高志凱」之名義，將毒品夾藏於電腦手提包中以掩人耳目，繼委託不知情之上豪公司運往臺灣地區。

嗣於毒品運抵臺灣地區後，並繼之指揮毒品分派相關事宜；

被告張智傑之表弟許德威則使用00000000000號、0000000000 號、0000000000號等行動電話門號，在臺灣地區依被告張智傑之指示，收集購買毒品之資金，或用以支應被告張智傑等運毒集團之必要開銷，或交由被告張凱翔匯往大陸地區供被告張智傑購買毒品之調度使用，且於毒品運抵臺灣地區後，並負責接收清點貨物及支付運費與不知情之丸福公司，再依被告張智傑之指示，分派毒品與合資購毒私運進入臺灣地區之真實姓名年籍不詳綽號「賭鬼」等成年人；

被告張智傑之胞弟被告張凱翔則使用00000000000號、0000000000號及0000000000 號行動電話門號，負責依張智傑之指示，向被告許德威及賴挺瑋等人收取合資購毒私運進入臺灣地區之同夥所彙集之資金，再依被告張智傑之指示，或用以支應被告張智傑等運毒集團之必要開銷，或即匯往大陸地區供被告張智傑購買毒品之調度使用。

嗣於毒品運抵臺灣地區後，並負責接收貨物及支付運費與丸福公司。

被告賴挺瑋則使用 00000000000號與被告張智傑及使用0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號及數度經通訊監察系統轉檔後號碼不全之0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號及0000000000號等行動電話門號之被告陳其銘聯絡彙集購買毒品私運進入臺灣之資金，及毒品運抵臺灣地區後之毒品交付事宜；

另使用0000000000號行動電話門號與被告許德威聯絡本案私運毒品之相關事宜；

並另使用公用電話與被告張凱翔聯絡交付所收集之購毒資金事宜，而有於如附表三所示時間及地點，自大陸地區共同運輸並私運管制進口物品第二、三級毒品進入臺灣地區，因認被告陳其銘、賴挺瑋均涉有毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、同條第3項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪等罪嫌云云。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照，而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局之舉證責任未盡，是故，於公訴程序中用以證明犯罪事實證據之蒐集、提出、及說服等責任在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示斯旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，最高法院91年臺上字第4091號判決謂：「當事人固得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，僅於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項，始應依職權調查之，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。

故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務；

蒐集證據乃職司追訴犯罪之檢察官之職責，事實審法院調查證據之範圍仍以案內存在之證據為限。」

暨92年臺上字第128 號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」

洵屬的論，可供參考。

三、訊據被告陳其銘、賴挺瑋均堅決否認有何犯行；被告陳其銘辯稱：伊不認識張智傑及其他共同被告，平時也沒有生意上之往來，與本件犯行無涉等語；

被告賴挺瑋辯稱：伊與許德威、張凱翔是鄰居，不認識陳其銘，他們以高志凱名義託運毒品之事，伊也不清楚等語。

經查：㈠被告許德威、張凱翔固曾於警詢或偵查中約略提及被告賴挺瑋亦參與其中云云，惟對於具體情節，並無進一步之陳述或說明。

證人即被告許德威於原審審理時，具結證稱：因被告張智傑曾叫伊拿錢給被告賴挺瑋、或跟被告賴挺瑋拿錢、或是交付東西給被告賴挺瑋，有跟被告賴挺瑋接觸到，才會於偵查中說被告賴挺瑋有涉及本案，伊曾有拿毒品給被告賴挺瑋，但不知是什麼成分的毒品，拿給被告賴挺瑋的兩次都是從後來於96年4 月11日寄放在友人黃柏憲經營的水族館那一箱拿出來的，該箱物品是伊於同年2 月初時在基隆市○○○路135 巷21弄36號的租屋處發現的等語（見原審97年4 月23日審判筆錄第31至34頁），而嗣後經警於96年4 月12日晚上8 時20分許，在基隆市○○○路122 號海園水族館查扣之白色晶體、米白色晶體共26包，經送鑑結果確均為麻黃鹼成分，亦有內政部警政署刑事警察局96年5 月7 日刑鑑字第0960055689號鑑定書附卷可憑（見96年度偵字第8766號偵查卷㈡第433 頁、第434 頁）。

而此一麻黃鹼與如附表三所示之毒品之走私、運輸，非同一事實，不能混為一談。

被告賴挺瑋否認涉及如附表三所示運輸第二級、第三級毒品之辯解，尚非無稽。

㈡被告許德威、張凱翔均供證不認識被告陳其銘（見原審96年度聲羈字第351 號卷第4 頁、第5 頁，96年度偵聲字第363號卷第20頁，96年度重訴字第39號卷㈣第75頁，本院上訴審卷㈡第15頁背面，本院100 年9 月27日審判筆錄）。

證人即被告賴挺瑋於本院亦結證稱：伊於原審開庭前，不認識陳其銘，監聽譯文中所稱之「阿兄」不是陳其銘，張智傑叫伊打電話給阿兄之目的，是要拿麻黃素給他看；

張智傑叫伊查這個身分證字號（按指陳其銘）是否有出入境資料，但是伊跟他講伊沒有辦法查，但伊之電話內因而留有陳其銘之身分證字號等語（見本院100年9月27日審判筆錄）。

足見被告陳其銘否認認識許德威、張凱翔、賴挺瑋等人，亦非無憑。

㈢公訴人提出為證之通訊監察譯文，固有被告賴挺瑋持用之電話曾與被告陳其銘持用之電話聯絡，惟細繹該通訊監察錄音譯文所載：「陳其銘：他的意思是說台灣這裡吃吃看，看還有幾KG要給我，8 、9 點要給我回答，他先問你有辦法淹出去，如果你沒辦法淹出去，他東西就要給我們了，你那裡問題沒排解，他東西就給我。

賴挺瑋：我知，阿兄，譬如說，我們是現金一次給他嗎﹖陳其銘：我看，要哦。

賴挺瑋：要的話，就要小弟前二天先借錢。

陳其銘：要啊，我看我們直接拿現金給他，因為這樣我才可以殺價，這樣公司總共就要匯12了。

賴挺瑋：我知，這樣就變成你15、我15。

陳其銘：隨便啦，到時再看。

賴挺瑋：還是你10、我10。

陳其銘：都可以，這樣對你歹勢了。

賴挺瑋：不會啦，我就是現金有限才問阿兄，那樣我10好了」（見96年度偵字第8766號偵查卷㈠第325 頁、第326 頁）。

僅足認係陳其銘與賴挺瑋聯絡集資購買某項物品之事，且係由陳其銘與對方接洽，賴挺瑋乃透過陳其銘與對方聯絡。

核與公訴意旨所認被告張智傑之胞弟被告張凱翔則使用00000000000 號、0000000000號及0000000000號行動電話門號，負責依張智傑之指示，向被告許德威及賴挺瑋等人收取合資購毒私運進入臺灣地區之同夥所彙集之資金云云，鑿枘不入。

況且被告賴挺瑋及陳其銘均否認曾經通話，原審依檢察官之聲請，將被告陳其銘之通訊監察錄音囑託內政部警政署刑事警察局為聲紋鑑定，經該局將錄音內容輸入儀器檢視分析結果，因各通語音樣品品質，均不符鑑定需求，故無法辦理，有該局97年5 月28日刑鑑字第0970071790號函附卷可考（見原審96年度重訴字第39號卷㈤第51頁）。

本院前審雖依檢察官及辯護人之聲請，將陳其銘之聲音檔案送往法務部調查局鑑定，鑑定結果：研判待鑑疑為「陳其銘」之男子聲音與陳其銘本人聲音音質相同（見本院上訴審卷㈠第191 頁）；

然相關通訊監察譯文之內容不足認定不利於被告陳其銘、賴挺瑋之事實，已如前述，則即令通訊監察譯文所顯示之通話雙方，果為本件被告賴挺瑋及陳其銘二人無訛，亦難證明賴挺瑋及陳其銘有何參與如附表三所示運輸、走私毒品行為，遑論徒以聲紋鑑定之結果，資為不利於被告陳其銘事實認定之依憑。

㈣被告許德威、張凱翔、賴挺瑋固均供述彼此間有金錢交付之事實，但渠等均辯稱此係張智傑因賭博而有之金錢等語，此雖迄今查無事證以明，惟相對於檢察官逕指該等金錢之交付即與本件犯行相涉，卻無具體事證可為佐證，亦屬止於猜臆。

至於公訴人於起訴書逐一列載之其他證據資料，均無法據以認定其所指運輸、私運之毒品種類、數量此等最屬重要關鍵之事項，觀諸起訴書所載從略即明，已如前述，而循此更無從證明被告賴挺瑋、陳其銘等就附表三所示犯罪事實，與何人間有犯意之聯絡及行為之分擔。

四、綜上，應認被告賴挺瑋、陳其銘所辯，要難遽斥為虛妄而不予採信。

此部分尚無從依公訴人所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。

此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告賴挺瑋、陳其銘涉有如附表三所示部分犯行，自應為無罪判決之諭知，以昭審慎。

原審就此部分同此結論，判決被告賴挺瑋、陳其銘無罪，核無不合。

檢察官上訴認被告賴挺瑋、陳其銘此部分仍應成立犯罪，指摘原判決此部分不當，核無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，（修正後）毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 曾淑華
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
檢察官、許德威、張凱翔如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告賴挺瑋、陳其銘不得上訴，檢察官如不服賴挺瑋、陳其銘無罪判決，提起上訴之理由以刑事妥速審判決第9條之規定為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 鄭靜如
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
※附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條規定：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條規定：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表一：
┌──┬──────┬─────────────────────────┐
│編號│送鑑毒品名稱│  鑑定結果                                        │
│    │            ├────────┬────────┬───────┤
│    │            │㈠毒品外觀、種類│㈡重量          │㈢包裝袋總重  │
│    │            │                │                │              │
├──┼──────┼────────┼────────┼───────┤
│一  │許德威愷他命│  白色粉末      │驗餘總淨重      │  約876公克   │
│    │，總毛重    │  第三級毒品愷他│129,507.75公克  │              │
│    │130,830公克 │  命            │                │              │
│    │            │                │                │              │
├──┼──────┼────────┼────────┼───────┤
│二  │許德威搖頭丸│⑴白色藥錠      │驗餘總淨重      │  約500公克   │
│    │，總毛重    │  第二級毒品MDA │40,804.82公克   │              │
│    │64,980公克  │                │                │              │
│    │            ├────────┼────────┼───────┤
│    │            │⑵黃色藥錠      │驗餘總淨重      │  約350公克   │
│    │            │  第二級毒品MDMA│20,369.71公克   │              │
│    │            ├────────┼────────┼───────┤
│    │            │⑶粉紅色藥錠    │驗餘總淨重      │  約50公克    │
│    │            │  第二級毒品MDMA│1,359.72公克    │              │
│    │            ├────────┼────────┼───────┤
│    │            │⑷綠色藥錠      │驗餘總淨重      │  約30公克    │
│    │            │  第二級毒品MDMA│1,534.74公克    │              │
├──┼──────┼────────┼────────┼───────┤
│三  │許德威安非他│  白色晶體      │驗餘總淨重      │  約15.01公克 │
│    │命毒品，總毛│  第二級毒品甲基│993.97公克      │              │
│    │重1,010公克 │  安非他命      │                │              │
└──┴──────┴────────┴────────┴───────┘
附表二：
┌──┬───────────────────────────┐
│編號│  物品名稱及數量                                      │
├──┼───────────────────────────┤
│一  │  電腦手提包34箱                                      │
├──┼───────────────────────────┤
│二  │  行動電話機一具（內含0000000000門號晶片卡）          │
├──┼───────────────────────────┤
│三  │  行動電話機一具（內含00000000000大陸行動電話門號晶片 │
│    │  卡）                                                │
├──┼───────────────────────────┤
│四  │  行動電話機一具（內含0000000000門號晶片卡）          │
├──┼───────────────────────────┤
│五  │  行動電話機一具（內含0000000000門號晶片卡）          │
├──┼───────────────────────────┤
│六  │  行動電話機一具（內含0000000000門號晶片卡）          │
├──┼───────────────────────────┤
│七  │  行動電話機一具（內含0000000000門號晶片卡）          │
└──┴───────────────────────────┘
附表三：
┌──┬───────────────────────────┐
│編號│  起訴書所載犯罪事實                                  │
├──┼───────────────────────────┤
│起訴│時間：96年4月12日（本次毒品係分別於同年月10日及11日   │
│書附│運抵臺灣，嗣於同年月12日由丸福公司派車運送交貨）。    │
│表一│地點：基隆市安樂區○○○路135巷21弄36號。             │
│編號│數量：34箱（以電腦手提包為「菜底」。內含第二級毒品安  │
│六  │非他命約32公斤；第二級毒品MDMA約28萬顆；第三級毒品愷  │
│    │他命約130公斤）。                                     │
└──┴───────────────────────────┘