臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上更(一),447,20101214,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第447號
上 訴 人
即 被 告 蔡淇昌
選任辯護人 黃志文律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第1807號，中華民國98年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第4208號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於民國九十三年三月二十五日、九十四年十二月下旬某日犯侵占公有財物罪暨定執行刑部分均撤銷。

蔡淇昌犯侵占公有財物罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年。

又犯侵占非公用財物罪，處有期徒刑壹年，褫奪公權貳年，減為有期徒刑陸月，褫奪公權壹年。

應執行有期徒刑有期徒刑壹年肆月，褫奪公權壹年。

事 實

一、蔡淇昌自民國68年8月17日起任職臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）擔任錄事職務，並自89年1月10日起迄96年8月止，接任贓物庫及物品庫管理人，負責贓證物之收受、管理、拍賣、發還、銷毀，及物品庫內公有財物之保管、發放等管理工作，為依法令服務國家所屬機關具法定職務權限之公務員，明知贓證物應依贓證物保管規定，於收受、編號登簿、建卡立卷後存放贓證物庫之適當處所，並製作保管物品清單，於案件確定後，應依執行科檢察官之處分命令，將贓證物分別為發還、銷毀、拍賣、留作公用、移送相關機關處理等處分；

對於應發還之證物，應於核對受發還人資料無誤後，由受發還人填寫受領書後交其點收；

對無經濟價值或不能拍賣之違禁物品，並可銷毀者，或仿冒商標之沒收物，應製作「銷毀清冊」並檢附清冊一份函報臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）核准後，定期會同有關機關派員監毀，再函報高檢署備查；

對有價值、應拍賣之扣押物，則應造列拍賣扣押沒收物鑑價清冊，函請有關商業工會派員鑑價，並請書記官長、會計室、總務科長列席監督，當場製作「鑑價紀錄」，連同鑑價清冊函報高檢署核准後，定期會同有關機關公開拍賣，所得價金當日繳庫取據附卷；

依規定移送之凶器、械彈、毒品等，應依其性質分別列冊移送有關機關處理。

於物品庫內之物品，係供公用之公有財物，應依領用公物之程序管理、領用，不得無故將公物據為己有。

詎蔡淇昌利用贓證物數量龐大，且贓證物自扣押後歷經偵查、起訴、判決、上訴至案件確定，始能送執行科檢察官核發處分命令，期間短者數月，長者數年之久，且贓證物於偵查、審理期間，承辦檢察官、法官常會調閱勘驗贓證物，故有關贓證物之盤點不易，佐以其接任上開職務後，前任管理人葉雙傳未久即因病死亡，對89年以前之贓證物處理情形無人可為詳細說明之機會，竟意圖為自己不法所有，先後為下列行為：㈠於93年3月25日，將其職務上保管、經檢察官為處分命令，尚待依規定拍賣後將價金上繳國庫之基隆地檢署70年證字第118號扣押物中之金塊及黃金項鍊2條（重1兩7錢7分3釐），自贓物庫內取出後，易持有為所有，持往上開「玉山銀樓」售予不知情之銀樓人員，得款新台幣（以下同）26,063元，而侵占公有財物。

㈡於94年12月下旬某日，將職務上保管之扣押物仿冒LV珠寶箱1個及枕巾1條，自贓物庫內取出後，易持有為所有，而侵占職務上持有之非公有財物。

二、嗣蔡淇昌於有偵查犯罪權限之公務員發現前，自首上述犯罪事實，並表示願意接受裁判，於97年11月27日主動繳回所侵占財物及變賣款項26063元。

三、案經基隆地檢署檢察官自動分案偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠證人謝銘育、蕭聰敏、郭春妙、王光裕於偵查中具結後所為證述，屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。

㈡本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據上訴人及被告蔡淇昌於警詢、檢察官偵查時、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人王光裕、蕭聰敏、謝銘育於檢察官偵查時所證述情節相符，被告於68年8月17日至97年10月2日止在基隆地檢署擔任錄事（雇員）職務，於78年12月24日擔任錄事職務，自89年1月16日至96年8月31日擔任基隆地檢贓物庫管理業務，而贓證物管理內容有：⒈各單位隨案移送扣押贓證物點收、編列證號依序存放於贓物庫。

⒉尿液、毒品送驗。

⒊扣押贓證物移轉、發還、拍賣、銷毀等。

⒋物品庫消耗物品管理工作，被告蔡淇昌執掌職務之法令依據，係依「扣案物沒收物保管方法與處理程序手冊」之規定辦理而執掌業務，有被告之公務員履歷表、考績通知書等人事任用資料、基隆地檢署簽呈資料（見96年度他字第823號卷第165至185頁）、基隆地檢98年度5月20日基檢堂人字第0980500181號函及基隆地檢錄事蔡淇昌相關資料（見本院上訴卷第86頁）、基隆地檢98年度10月14日基檢達人字第0980500369號函及基隆地檢錄事蔡淇昌相關資料（見本院上訴卷第156至161頁及外放資料袋）可稽，而贓證物之保管，應於收受、登簿、建卡、製作保管物品清單、發還、銷毀、拍賣、留作公用、移送相關機關處理等處分，有贓證物保管方法、處理程序單足參（見96年他字第823號第70 至74、75至80頁），足見被告確為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

被告將上揭金塊及黃金項鍊2條（重1兩7錢7分3釐），自贓物庫內取出後，易持有為所有，持往上開「玉山銀樓」售予不知情之銀樓人員，得款26,063元等情，亦有玉山銀樓金飾加工變更登記簿可憑（見97年度偵字第4208號卷㈠第293頁），另被告將職務上保管之扣押物仿冒LV珠寶箱1個及枕巾1條，自贓物庫內取出後，易持有為所有之事實，亦有該仿冒LV珠寶箱1個及枕巾1條扣案可憑。

三、依證人即承辦員警廖朝富於原審證稱：「97年10月2日當天搜索之前，俞主任檢察官要我陪被告返家拿屬於地檢署的東西，俞主任提到的東西是偽鈔、仿冒之類東西，有提到3、4種東西，其餘的沒有印象，我們先到1樓，1樓左手邊有房間，有用證物袋裝好東西，我們沒有動，然後到3樓，再去2樓，偽鈔在1樓比較多，仿冒皮件是在2樓的房間裡面，因為3樓有發現屬於基隆地檢署的東西，有明顯的刀械、郵票、錄影機、電器用品等，我們看到3樓那麼多東西，就問被告是否還有其他的，被告就說2樓還有。」

等語。

是依證人所述，上開變賣金飾及侵占扣案之仿冒LV珠寶箱1個及枕巾1條，確實經被告之告知始查獲。

按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

（見75年台上字第1634號判例參照）是以本案犯罪事實，仍符合自首之構成要件。

又辯護人於本院辯稱：上開LV珠寶箱及枕巾是仿冒品，價值不到5萬元等語，經本院前審將上開物品送請財政部關稅總局鑑驗其合理行情價格，該仿冒手提箱1個，價值600元，仿冒LV枕巾1個價值50元，有財政部關稅總局99年1月25日台總局檢驗字第0991001838號函在卷可稽（見本院上訴卷第191至192頁），故此部分財物之價值確為5萬元以下無訛。

四、辯護人另辯稱：依基隆地方法院檢察署98年6月19日基檢堂贓字第0988300030號函所載，該署70年證字第118號已查無原始案卷，則前開金塊及項鍊是否業經檢察官為處分命令而為公有財物尚非無疑云云。

經查，「已經檢察官處分而未處理完畢之扣押物、沒收物，各檢察官機關應於每年6月及12月各清理一次，並造冊送上級檢察機關備查。」

、「扣押物、沒收物未經處理完畢，該案卷宗不得歸檔。」

檢察機關辦理扣押物沒收物應行注意事項第15、16條定有明文，上開基隆地方法院檢察署70年證字第118號既已查無原始案卷，依上開檢察機關辦理扣押物沒收物應行注意事項規定，自可認定該扣押物業經檢察官為處分命令無訛。

五、公訴意旨雖認上開仿冒LV手提箱及枕巾為該署94年執字第327號（起訴書誤載為93年度執字第327號）案件之扣押物，且業經檢察官為處分命令，然經本院向該署調閱上開卷證，扣押物中仿冒LV商標之商品為皮包、皮帶、成衣、外套、垃圾桶、T-SHIRT、SWEATER（運動衫）、WALLET（錢包、手提包）、圍巾（見法務部調查局航業海員調查處卷第247、250至252、254至255頁），並無手提箱及枕巾，是尚難依此認定上開物品業經檢察官為處分命令而屬公有財物性質。

綜上，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。

六、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

此規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，而所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。

行為後法律有無變更，端視所適用處罰之犯罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。

新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外（最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議決議參照），即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

本件被告行為後，刑法及刑法施行法於95年7月1日修正施行，爰就與本件被告犯罪、刑罰加重減輕相關之刑事法律比較適用如下：㈠被告行為後，貪污治罪條例第2條已於95年5月30日修正公布，並自同年7月1日生效施行，修正前貪污治罪條例第2條原規定，依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。

其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。

修正後貪污治罪條例第2條則僅規定公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷，是修正後關於公務員之定義，應適用同日生效施行之刑法第10條第2項之立法解釋定之。

依修正前刑法第10條第2項之規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」

，於92年2月2日修正公布、同年7月1日施行之刑法第10條第2項則規定「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」

新修正刑法有關公務員之範圍已有限縮，自屬行為後法律有變更，非僅屬文字修正。

被告於78年12月24日擔任基隆地檢署之錄事職務，自89年1月10日起接任贓物庫及物品庫管理人工作，不論依修正前、後之規定，均屬刑法上之公務員，是此部分修正後之法律規定並無較有利於被告之情形。

㈡被告行為後，貪污治罪條例第4條第1項、第6條第1項第3款罰金刑之下限部分，刑法第33條第5款亦經修正為：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」

與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」

不同，比較新舊法結果，新法之罰金刑下限業已提高，此部分修正後之刑法亦無較有利於被告之情形。

㈢被告上開行為時之刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。」

惟修正後之刑法第62條則規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。」

即被告如符合自首要件，依舊刑法規定，必減輕其刑，然依新刑法規定，改採得減主義，法院仍得裁量是否減輕其刑，經比較新舊法結果，應以修正前刑法第62條規定較有利於被告（至貪污治罪條例第8條僅配合刑法第四章章名由「共犯」修正為「正犯與共犯」而為文字調整，非屬法律之變更，尚不生比較適用之問題）。

㈣又刑法第51條亦於95年7月1日修正施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年。」

；

修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。」

經比較修正前、後規定，修正後刑法第51條第5款並無較有利於被告之情形，應依刑法第2條第1項前段規定，適用95年7月1日修正施行前之刑法第51條第5款規定。

㈤按刑法第2條第1項有關新舊法之比較，在比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）並就比較的結果，為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院27年上字第2615號判例、95年度台上字第3735號判決意旨參照）。

綜合上述全部罪刑比較結果，認應以修正前之法律規定較有利於被告，故本件應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用被告行為時即95年7月1日修正施行前之法律規定論處（褫奪公權部分為從刑，應從主刑所適用之法律，亦依修正前刑法諭知）。

七、核被告所為，就犯罪事實一㈠部分，係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪；

就犯罪事實一㈡部分，係犯同法第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用財物罪，公訴人認被告此部分係犯同法第4條第1項第1款之侵占公有財物罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。

被告上開2次犯行，犯意個別，方法不同，應分論併罰。

被告就上開犯行，於犯罪遭發覺前自首而接受裁判，並自動繳回全部所得財物，爰依貪污治罪條例第8條第1項規定減輕其刑，並依刑法第66條後段但書規定，同時有免除其刑之規定者，減輕其刑至3分之2。

又被告上開犯罪事實，其所得均在新台幣5萬元以下，犯罪情節輕微，爰引同條例第12條第1項規定，減輕其刑。

按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣5萬元以下者，減輕其刑。

犯罪在96年4月24日以前，犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑，但依同條例第12條規定減輕其刑者，不在此限。

貪污治罪條例第12條第1項與中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款分別定有明文，是就本件犯罪事實，再依上開減刑條例遞減其刑。

八、原審以被告上開犯行事證明確，因予論科，固非無見。然查：㈠如事實欄一㈠、㈡之犯罪時間均在96年4月24日以前，應依中華民國96年罪犯減刑條例規定減其等宣告刑，原判決未及適用予以減刑，尚有未洽；

㈡被告所為如事實欄一㈡犯行，應構成貪污治罪條例第6條第1項第3款之罪，原判決認應構成同法第4條第1項之罪，且被告侵占物之價值未逾5萬元，原審未適用貪污治罪條例第12條第1項規定予以減刑，亦有違誤。

被告就此部分之上訴，執上情指摘原判決不當，非無理由，應由本院將此部分及定執行部分撤銷。

爰審酌被告犯罪目的、犯罪動機、犯罪所生損害、平常素行尚可，此有被告前案紀錄表1紙在卷可參，惟考量其為基隆地檢署之錄事，知法犯法，侵占應發還當事人財物，及應拍賣物品和應銷毀、或移送相關機關物品，且登載不實公文書以規避管制查核，損及司法形象，但其犯後坦承犯行，主動繳回所變賣侵占財物所得，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處有期徒刑2年、1年。

又被告行為時，刑法第37條第2項係規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下。」

，被告行為後該項修正為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」

，惟貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，乃採義務宣告主義，為特別規定，是被告依法應宣告褫奪公權，並不因刑法有關褫奪公權之修正而受影響，且對被告宣告褫奪公權。

並依中華民國96年罪犯減刑條例之減刑規定，應依法減其宣告刑2分之1，並定應執行刑為有期徒刑1年4月。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第4條第1項第1款、第6條第1項第3款、第8條第1項、第12條第1項、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、修正前刑法第62條、第51條第5款、第8款、第37條第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款但書、第7條、第14條，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 楊力進
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林吟玲
中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第4條
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一 竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二 藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三 建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四 以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五 對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第6條
有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第8條
犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；
因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
貪污治罪條例第12條
犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣5萬元以下者，減輕其刑。
犯前條第1項、第2項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物在新台幣5萬元以下者，亦同。
貪污治罪條例第17條
犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。