臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上更(二),352,20101223,3

臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(二)字第352號
上 訴 人
即 被 告 劉育景
選任辯護人 張寧洲律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第195號，中華民國98年7月22日第一審判決 (起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第10802號)，提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉育景無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：上訴人即被告劉育景明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列之犯行：㈠於民國97年3月22日下午2時許，在桃園縣楊梅國中某處，以新臺幣(下同) 1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳明仁。

㈡於97年 3月28日晚間7時許，在桃園縣楊梅鎮中華映管股份有限公司 (下稱中華映管公司)前，以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳明仁。

嗣因陳明仁於97年3月31日遭警查獲並供出上情後，於97年 4月15日晚間10時18分許，在桃園縣楊梅鎮○○路 218巷35弄口處為警查獲劉育景，並扣得甲基安非他命5包(淨重2.185公克，驗餘淨重2. 182公克)及安非他命吸食器 1組，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照) 。

次按，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。

良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。

是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之(最高法院99年度台上字第4731號判決參照)。

三、本件檢察官認被告涉販賣第二級毒品罪嫌，無非以證人陳明仁之指述、門號0000000000號及0000000000號行動電話通聯調閱查詢單(下稱通聯查詢單) 、扣案甲基安非他命5包、吸食器1只、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書為其論據。

四、訊據被告固坦承認識吳英明，惟堅決否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有於97年3月22日在楊梅國中及97年3月28日在中華映管公司前替吳英明送甲基安非他命給陳明仁，再向陳明仁收取價金等語。

經查：㈠證人陳明仁於警詢中證稱：我有向綽號胖子之男子購買安非他命施用，胖子的正確姓名我不知道，他大約30歲，胖胖的，我都以電話0000000000號跟他聯繫買毒情事，我跟他買過2次安非他命，每次都跟他買1,000元1包，第一次約在97年3月22日下午2時左右，地點在楊梅國中門口，第二次在97年3月28日下午7時許，地點在楊梅鎮中華映管公司大門前(詳偵卷第17頁至第19頁) 。

嗣於檢察官偵查中證稱：被告的真名我不知道，但我知道他的綽號是小胖，我都是跟小胖拿安非他命，我打電話給小胖，跟他約在楊梅國中拿安非他命，每次大約拿1,000元的安非他命，我確定有跟小胖拿2次安非他命，一次在楊梅國中，一次在中華映管公司門口，每次買1,000元的安非他命，小胖的電話是0000000000號等語(詳偵卷第154頁、第155頁) 。

復於原審審理時結證：我只知道買甲基安非他命的對象是胖子，和胖子不認識，我是在電玩店，有人有留電話及名字給我，該名字就是吳英明，只是對方當時是寫吳英「銘」，我撥打0000000000號目的就是買毒品，有時會問要不要一起擲骰子，我買過二次，時間、地點我忘記了，第一次是2,000元，第二次是1,000元；

我兩次購買毒品都是向電話聯絡對象購買，對方有說來人是胖胖的人，也有說車型，所以我可以識別，兩次都是被告拿來給我的，但當時我只知道被告叫胖子，我拿到毒品並給錢後就離開等語(詳原審卷第87頁至第90頁)。

於本院前審審理時再證稱：我之前就認識吳英明，我是向吳英明購買毒品，之前不認識被告，但被告送毒品給我，我才認識，送毒品的經過有三、四分鐘，我錢交付給被告，他拿毒品給我，就完成交易了等語(詳本院上訴卷第110頁、第111頁)。

㈡觀證人陳明仁歷次所述，雖均指證被告有2 次交付其甲基安非他命，並向其收取現金之行為，惟其於檢察官訊問及原審證述購買甲基安非他命之時間、地點，均係經提示警詢筆錄後所為之陳述，能否謂其指述一致，殊堪質疑，且其證述有如下之重大瑕疵，亦難遽信：⑴對於購買毒品之金額，陳明仁於警詢及偵查中係稱每次購買均為1,000元(詳偵卷第19頁、第155頁)，嗣於原審審理中證稱：第一次是2,000元，第二次是1,000元 (詳原審卷第88頁) ；

對於購買毒品之聯絡方式，於警詢及偵查中係稱以行動電話聯絡，惟於原審審理中，在未經提示警詢筆錄時，係證稱：我係以公共電話聯絡，因為如果用行動電話，容易遭警查獲等語 (詳原審卷第88頁反面、第89頁反面)，俱有不符。

⑵陳明仁於警詢及偵查中均稱其係直接撥打電話聯絡被告購買甲基安非他命，於經警查獲及製作筆錄時，亦未曾提及吳英明等節，有陳明仁上開筆錄可憑，並據證人即查獲本案之警員王丁賢於本院更二審證述明確 (詳本院更二卷第48頁反面) 。

然陳明仁於原審及本院前審審理時則改稱：0000000000門號不是小胖(即被告)的，我打電話向吳英明聯絡購買毒品，到約定地點後，再由被告與我交易毒品等語(詳原審卷第87頁至第89頁、本院上訴卷第110頁、第111頁)，就其以電話聯絡何人購買甲基安非他命 (即其購買毒品之對象) 此一重要待證事實，其前後所述齟齬。

且陳明仁、吳英明及被告 3人彼此熟識乙節，業經證人吳英明、被告之女友翟玲瑩於本院審理中結證明確 (詳本院更二卷第80頁反面、第103頁反面)，陳明仁於本院前審審理時復明確證稱：我之前就認識吳英明，早就知道買毒品的對象是吳英明等語(詳本院上訴卷第110頁反面) ，則如陳明仁所述購買甲基安非他命之過程屬實，其對電話聯絡購買甲基安非他命及實際交付毒品之人分係吳英明及被告，早已知之甚稔，竟於警詢及檢察官訊問時，猶稱係其直接與被告電話聯絡購買甲基安非他命，並無一語提及吳英明，顯有可疑。

雖陳明仁於本院前審審理時證稱：「我當時在警局來源說是『小胖』，警察說『小胖』是否為劉育景，我說是」、「 (問：警察為何會問你『小胖』是否為劉育景？) 警察已經在中華映像館那邊注意埋伏」、「我到派出的時候，警察有說他在中華映像館有看到我與劉育景」、「警察已經知道劉育景，也注意他很久了」、「 (問：為何你在警詢、偵查中都沒有提到吳英明？) 那時警察已經看到我們(我與劉育景)兩人在交易了」、「警察說他在那邊已經注意我們了。

我也有告訴劉育景說警察已經在注意他了，要他自己小心」云云 (詳本院上訴卷第110頁)。

依陳明仁所述，其與被告交易時，已知警察在注意，並提醒被告，且因其主觀上認為警察已看到交易過程，於警詢及偵查中始僅提及被告，而未言及吳英明。

然陳明仁若已知悉遭警方盯上，焉猶能堂而皇之向被告購買毒品？警方如於被告與陳明仁交易毒品時已在旁監視，又豈有未於交易完成後隨及上前逮捕被告、陳明仁，以求人贓俱獲？陳明仁此處所述，與常理有違。

況就陳明仁被查獲經過，其於警詢係陳稱：「我於97年 3月30日22時45分許，在桃園縣楊梅鎮東流里1鄰水流東3號住處，當時我在住處對面廁所準備洗澡時，門還沒關，警方發現我就在現場盤查我，我就主動將香菸盒內海洛因 1小包交付警方，當時現場只有我 1人」等語(詳偵卷第18頁)，並有搜索、扣押筆錄在卷可憑(詳偵卷第31頁至第33頁)。

是陳明仁經警查獲係在97年3月30日，距其所述被告於97年3月22日或28日交付毒品，已逾數日。

再參以證王丁賢於原審證稱：我之前先查到陳明仁，因陳明仁說毒品來源係向綽號胖子的人買的，所以才查獲被告等語(詳原審卷第91頁)；

於本院審理中亦證稱：我們先查獲陳明仁，陳明仁指證被告販賣毒品，我們在轄區找被告，我們大約知道被告住的地方，陳明仁也有告知被告小客車的型式，警方並未看到被告與陳明仁交易毒品等語(詳本院更二卷第48頁)，足認被告與陳明仁交易毒品時，警方尚未曾察覺。

故陳明仁證稱：因警察已看到其與被告在交易毒品，故在警詢及偵查中始未提及吳英明云云，與事實不符。

⑶陳明仁於原審審理時，對於審判長訊問關於以電話聯絡購買毒品之過程時，證稱：「 (問：依據你在警詢的陳述，是在97年3月22日下午2時左右，在楊梅國中門口有買1,000 元的甲基安非他命，而依通聯紀錄，當天0000000000電話與0000000000電話只有一通的通話，該通話是否就是談當天要交甲基安非他命的事情？)是」、「(問：依警詢陳述，你在97年3月28日下午7時許在楊梅中華映像館公司大門前買到 1,000元的甲基安非他命，當天0000000000電話在 7點6分、9分、19分、21分都和0000000000電話有密集的通話，這些通話的內容是否與上開甲基安非他命的交易有關係？) 是，因為當時對方送貨太慢，所以電話催他」、「 (問：依通聯紀錄97年3月28日下午1時26分、31分，上開二電話有二次的通話，這次通話是否在說晚上的交易？) 應該是」等語(詳原審卷第90頁)，原審因而據此認定陳明仁係分別於97年3月22日下午2時29分，同年月28日下午1時26分、1時31分許，以其門號0000000000號行動電話撥打吳英明所使用之門號0000000000行動電話，聯絡購買甲基安非他命云云。

按刑事訴訟法對於審判長依職權訊問證人之內容固未加以限制，然訊問者允宜避免行誘導、暗示之訊問，使證人有迎合順應自己之意見或因此產生錯覺而為不實之陳述，以致影響實體真實之發見。

經核上開筆錄問答內容，均係審判長依據警詢筆錄及通聯查詢單之內容，以誘導、暗示之方式依職權訊問後，陳明仁即附和稱「是」或「應該是」，則陳明仁有無因已指證被告販毒，為迎合順應訊問者之意見或暗示而為陳述之情形，不無疑問，其證詞之可信度，已然薄弱。

且依據卷附通聯查詢單所示，陳明仁所使用之門號0000000000號行動電話與吳英明所使用之門號0000000000行動電話，於97年 3月22日，僅於「00:14:29」(即當日零時14分29秒)有通話紀錄 (詳偵卷第77頁)，原審審判長顯係將該通聯查詢單所載「00:14: 29」誤解為下午2時(即14時) 29分，陳明仁對於審判長之錯誤誘導，竟仍為肯定之答覆，益見其證詞為任意遷就之詞，要無可信。

再如陳明仁確係於97年 3月22日零時14分、同年月28日下午1時26分、1時31分以行動電話與吳英明聯繫購買甲基安非他命，並依陳明仁於警詢所述，係於97年 2月22日下午2時許、同年月28日下午7時許與被告進行交易(詳偵卷第19頁)，其電話聯絡與實際交易，相隔約14小時或5小時餘，亦與陳明仁於原審證稱：「(問：你跟對方以電話聯絡買毒品後，對方是多久後交貨給你？)有時快，有時慢，約是隔20到30分鐘，就會到我們約定的地點交貨」(詳原審卷第88頁反面)等語顯有矛盾。

又陳明仁於97年3月28日下午7時6分、9分、19分、21分多次與吳英明聯絡，茍確如陳明仁所述，係因被告送貨太慢而催促，衡情吳英明理應儘速連繫被告，確認被告何以延誤、是否即將抵達，再回覆陳明仁。

惟經核吳英明所使用之0000000000行動電話通聯查詢單，97年 3月28日並無與被告使用之門號0000000000行動電話有何通話紀錄 (詳偵卷第13頁、第99頁至第103頁)，陳明仁上開所述，有悖常情。

㈢門號0000000000號行動電話係余英傑申請，供吳英明使用，門號0000000000號行動電話則係陳明仁所使用，分據證人余英傑、吳英明、陳明仁等證述在卷，並有臺灣大哥大查詢資料在卷可憑(詳桃園地檢97年度偵字第10203號卷第85頁、偵卷第122頁)。

是該等行動電話門號均非被告所使用，自不足以證明被告有與陳明仁聯絡毒品交易之事。

且吳英明於本院證稱：0000000000號行動電話門號我使用至97年 1月中旬，之後我有工作後就自己買手機，門號改為0000000000號，我不知道0000000000門號之後由誰使用等語 (詳本院更二卷第80頁)，故上開97年3月間之通聯紀錄，是否確為陳明仁與吳英明之通話紀錄，並非無疑。

況該通聯查詢單，縱認確係吳英明與陳明仁彼此間之通話，然僅有該二電話於某時間內之通話紀錄，各該通話內容為何，均付闕如。

在陳明仁供述有前開瑕疵，且無任何通話內容佐證之情形下，尚不足以擔保陳明仁陳述之真實性。

㈣被告經警盤查時，為警當場查扣其丟棄地面之甲基安非他命5小包、吸食器1只，固經被告坦承在卷，並有行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書在卷可按 (詳偵卷第157頁)，惟該甲基安非他命及吸食器與檢察官起訴之販賣第二級毒品予陳明仁部分無涉；

又警方於查獲被告當日，偕同被告前往桃園縣楊梅鎮○○路 218巷35弄13號居處，適吳英明在場，並查扣其甲基安非他命達51包之多，且被告自承有向吳英明購買甲基安非他命施用，暨證人翟玲瑩證稱其租用上開房屋供吳英明居住等情，僅係能否證明吳英明有無涉販賣第二級毒品罪及被告與吳英明是否過從甚密；

均不足以作為陳明仁指述具真實性之佐證。

至陳明仁與被告並非毫不相識，已如前述，其於警詢、偵查中能指證被告之體型、綽號及所駕駛車輛之型式、顏色等，尚不違常情，不足以擔保其陳述之真實性，併予敘明。

㈤綜上，陳明仁所為之指述有諸多瑕疵可指，且無補強證據佐證，檢察官所提事證，尚有合理懷疑空間存在，不足使所指被告於97年 3月22日、同年月28日販賣第二級毒品犯行達於無所懷疑，而得確信為真實之程度。

此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指上開犯行，既不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。

五、原審未詳酌上情，遽對被告為有罪之諭知，自有未洽，被告提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判予以撤銷，另為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務

中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 王復生
法 官 宋松璟
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇秋凉
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日