臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上更(二),423,20101215,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(二)字第423號
上 訴 人
即 被 告 王耀德
指定辯護人 羅興章律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1626號，中華民國97年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第4122號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

王耀德販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年陸月。

扣案之海洛因（淨重零點壹貳公克）沒收銷燬。

該海洛因之包裝袋壹只（重零點貳叁公克）及扣案之SIM卡壹枚（搭載門號：0000000000）均沒收。

未扣案之行動電話壹具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、王耀德因先後違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）89年訴字第624號判決有期徒刑10月、89年訴字第2283號判決有期徒刑8月、90年易字第1044號判決有期徒刑4月確定；

又因犯贓物罪，經板橋地院90年易字第589號判決有期徒刑5月確定，上開4罪嗣經板橋地院90年聲字第1120號裁定應執行有期徒刑2年。

送執行後獲假釋並付保護管束，於民國（下同）92年5月8日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。

王耀德猶不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，而王耀德自96年2月2日12時32分起至同日14時35分許，以0000000000號行動電話與廖為吉之0000000000號行動電話互通電話，在電話中，廖為吉表示欲向王耀德購買新臺幣（下同）1千元之海洛因，王耀德竟萌生販賣海洛因營利之意圖應允之。

同日晚間21時54分前，廖為吉因持有毒品在臺北縣板橋市○○路○段2號前被臺北市政府警察局松山分局東社派出所（以下簡稱東社派出所）警員王學文、哈遠得（起訴書及原審判決均誤載為哈遠德）、孫振益逮捕，（東社派出所刑事案件呈報單及警詢筆錄均誤載為96年2月3日0時15分），同日21時54分許至23時29分間，上開3名警員押解廖為吉欲返回東社派出所，在車行途中，適王耀德以0000000000號手機撥打廖為吉使用之門號0000000000號手機，問廖為吉人在何處，王耀德並對廖為吉表示，欲在臺北縣樹林市○○路○段公園附近交付廖為吉已定購之1千元海洛因予廖為吉。

因廖為吉接聽電話時支支吾吾、神色緊張，警員察覺有異，詢問廖為吉係何人打電話，廖為吉始對警員稱，之前已向王耀德購買海洛因，王耀德告知見面交貨地點。

上開3名警員即帶同廖為吉趕往見面地點，於翌（3）日1時5分許，在臺北縣樹林市○○路○段108巷49號前，查獲攜帶海洛因欲販賣予廖為吉之王耀德，並扣得王耀德所有欲出售予廖為吉之第一級毒品海洛因1包（淨重0.12公克【空包裝重0.23公克】）及王耀德所有供與廖為吉連絡購買海洛因所用門號0000000000號SIM卡1枚（警員除查獲1包海洛因外，另查獲安非他命1包，而王耀德所涉施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，業經板橋地院96年訴字第1034號判決有罪確定，該判決並將查扣之海洛因及安非他命均宣告沒收），致王耀德販賣第一級毒品海洛因未遂。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

被告之辯護人雖於原審主張被告於警詢時所為之自白無證據能力，惟於本院更㈡審審理時陳明同意警詢筆錄作為證據（見本院更㈡審卷第45頁背面）。

又被告於警詢自白後之同日（96年2月3日）下午移送檢察官偵訊時，表示其在警詢時並無被刑求逼供之情形（見96年度偵字第4122號卷第67頁），且於96年3月13日檢察官偵訊時，亦未表示警詢之自白有何瑕疵。

觀諸被告於警詢自白後之2次檢察官偵訊，其間相隔時間超過1個月，被告亦未遭羈押，與甫遭逮捕時相較，其面臨國家司法追訴之身心壓力已得相當之休息，倘被告確有於警詢中遭受不當訊問而為自白，其自白之出於非任意性之壓力，亦當未延續存在，被告大可於2次檢察官訊問時向檢察官表明以求自保，乃被告於偵訊時均未表示警詢筆錄有何瑕疵。

且原審勘驗被告之警詢筆錄，筆錄記載內容與錄音帶並無不符，被告對警員之詢問，係經過思索後透過一問一答之方式，由警員製作筆錄完成。

堪認被告於警詢時所為不利於己之陳述，係出於自由意志所為，且與事實相符（詳如下述），具有證據能力。

按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。

其中所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。

證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。

本件證人廖為吉之警詢筆錄查無較可信之特別情況，應認無證據能力。

按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。

本件被告並未釋明證人孫振益、哈遠得、王學文於偵查中之陳述，有何不可信之情況，原審並分別傳喚證人振益、哈德遠、王學文到庭使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，是證人孫振益、哈遠得、王學文於檢察官訊問時所為之證述，均有證據能力。

按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本判決下列其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體部分：訊據上訴人即被告王耀德於警詢時、本院更㈡審審理時坦承上揭事實不諱（見原審卷第35頁、第37頁、第40頁、第41頁、第43頁、第44頁、本院更㈡審卷第45頁背面、第47頁），核與證人⒈廖為吉於原審審理時證稱：「0000000000號行動電話是我在使用。

96年2月22日22時許（應係在21時54分之前），我在臺北縣板橋市○○路為警查獲當時有查到海洛因，一共有3位警員開車載我回警局，途中有人打電話給我，第一通未接通，第二通才接通，是被告打給我，是談海洛因的事情，因為在我被警方查獲前就已經跟被告約好要跟他買1千元的海洛因。

當時警員問我是誰打電話，我就說是朋友打來說海洛因的事情，警方就開車調頭到樹林去作查緝的動作，我帶警察開車到臺北縣樹林市○○路○段公園附近的地點，打電話給被告問他到了沒，後來警方怎麼抓到被告的，我不清楚。

我打給他，我還沒有被警員抓到之前已經約好時間和地點，我要跟被告拿毒品，要付錢的，事先講好了。」

等語（見原審卷第65至71頁）；

⒉證人即查獲本件之員警孫振益於原審審理時證稱：「我有參與查獲廖為吉、王耀德之本案，是先查到廖為吉，才查到王耀德，查獲廖為吉後，先帶他上我的車，當時尚有同事王學文，哈遠得2位與我同行，原本要直接帶廖為吉回派出所偵訊，途中廖為吉接到電話，支支吾吾的，我們追問是誰打的電話，廖為吉才說有人向他兜售毒品，該人還問廖為吉人在何處，是否要到臺北縣樹林市○○路○段公園附近相約地點見面。

廖為吉第一次接到電話時支支吾吾的，我們問出實情後，跟廖為吉說可以打電話和對方約見面，我們載他去，至於後來廖為吉打了幾通電話我忘記了。

後來廖為吉就帶我們到臺北縣樹林市○○路○段公園附近，被告到了後有打電話給廖為吉，戒護的同事跟我說相約的人已經進入超商，我們就接近要攔查被告，尚未調查，被告就想要跑，我們就出示證件請被告配合調查，並在被告身上搜出毒品。」

等語（見原審卷第72至75頁）；

⒊證人即查獲本件之員警王學文於原審審理時證稱：「我有參與本件毒品案之查緝，我們查到廖為吉帶他上車時，廖為吉有接到外面打來的電話，講話不是很清楚，我們覺得那不是正常的談話，後來廖為吉說有人要賣毒品給他，我們請廖為吉帶我們去，他就說好，並帶我們到臺北縣樹林市○○路○段公園附近，進而查獲到被告。」

等語（見原審卷第76至77頁）﹔⒋證人即查獲本案之員警哈遠得於原審審理時證稱：「我有參與查緝本件廖為吉及被告毒品案件之工作，當時我坐在後座，和廖為吉坐一起，在車上廖為吉有用手機對外通話，支支吾吾，我聽不清楚，後來廖為吉帶我們到臺北縣樹林市○○路○段公園附近，我在車上戒護廖為吉，廖為吉用指的指出被告，我再通知我的同事逮捕被告。」

等語（見原審卷第77至79頁）均相吻合；

參以，被告所使用之門號0000000000號手機與廖為吉所使用之門號0000000000號手機確於96年2月2日12時32分許至同日14時35分許，以及自是日21時54分許至23時29分有密集聯絡，有臺灣大哥大股份有限公司所提供證人廖為吉使用0000000000號行動電話門號申請人及雙向通聯紀錄在卷可佐（見上揭偵卷第89頁背面）。

又被告被警員查獲時，在其身上之白色粉末1包（淨重0.12公克、空包裝重0.23公克）經送法務部調查局鑑定結果確係第一級毒品海洛因，有該局96年3月2日調科壹字第09623016740號鑑定書各1份在卷可按（見原審卷第90頁）。

此外，並有臺灣大哥大股份有限公司所提供廖為吉使用0000000000號行動電話門號申請人及雙向通聯紀錄、搜查、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片、毒品初步檢驗圖片說明表在卷可稽（見上揭偵卷第24至34頁、第43至50頁、第78至121頁）。

足徵被告前揭自白與事實相符，堪以採信。

證人廖為吉於偵查中否認被告曾向其兜售毒品云云，另於原審審理時證稱警方有說找一個通緝的，就放其走云云，核與前揭事證不符，委無足採。

按毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。

而同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言，因此行為人持有第一級毒品，苟以主觀上營利售賣之意圖而販入，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級毒品罪既遂罪責。

若非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級毒品，嗣始起意圖利售賣，並著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級毒品未遂罪責；

如尚未著手於賣出行為，則成立意圖販賣而持有第一級或第二級毒品罪責（最高法院99年臺上字第2938號判決參照）。

本案既查無任何事證足資證明被告係基於營利之意圖而販入扣案第一級毒品海洛因，依罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，亦即認定被告並非於最初販入海洛因時係意圖營利而販入扣案毒品，亦即未能認定被告於最初販入時即成立販賣既遂罪。

次按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既遂、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；

如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂（最高法院89年臺上字第2798號判決參照）。

第按「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能力。

至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力（最高法院99年度台上字第5645號判決參照）。

本案依證人廖為吉及被告上揭所述，足認被告於被警查獲之前，已與廖為吉談妥購買上揭價額之海洛因，並約定交付時間、地點，被告並攜帶海洛因前往，自不生「陷害教唆」問題。

又被告未及交付海洛因並收款即為警查獲，揆諸前揭說明，其販賣第一級毒品之犯行，應僅止於著手而尚未達既遂之階段。

又本件雖無積極證據可資證明被告販賣毒品之確實價格，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕？查緝是否嚴緊？購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，則販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。

又販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與確未牟利外，尚難因此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。

再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府規定為嚴予取締之犯罪，被告與廖為吉亦無特殊情誼或至親關係，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，被告販賣毒品，必有差價利益，而有從中牟利之營利意圖亦堪認定。

綜上所述，本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，堪以認定。

被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後6個月施行。」

核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。

是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。

據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。

查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」

修正後之規定，得併科之罰金已提高，以被告行為時之規定對被告較為有利（毒品危害防制條例第8條第1項規定於修正前後則無不同）。

然則，修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。

」修正後則規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

則以新法第17條第2項規定，對被告較為有利。

綜合適用修正前後有關罪刑之整體規定加以比較，修正後規定較修正前規定對被告有利，應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪（起訴書誤載為第5項、第1項）。

被告於販賣海洛因前持有海洛因之低度行為為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告販賣第一級毒品海洛因之行為，於交付毒品前即遭警查獲，被告已著手於販毒犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。

又被告有如事實欄所載之犯罪前科及執行情形，有本院被告前案記錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重（僅得就併科罰金部分加重其刑）。

又被告於偵查中及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

又審酌被告販賣海洛因之數量甚微，與大量出售毒品，以賺取巨額價差者，尚屬有別，被告雖有未遂犯及自白減刑之適用，其販賣第一級毒品罪經減刑後，仍須判處7年6月以上有期徒刑，法重情輕，堪予憫恕，爰依刑法第59條之規定，遞減其刑。

上述加重減輕，均應予先加後減。

原審對被告論罪科刑固非無見，惟：㈠被告係於96年2月2日12時32分起至同日14時35分許，即與廖為吉以電話聯絡談妥販賣海洛因予廖為吉，原審認定為是日21時許；

㈡毒品危害防制條例業已修正，原審未及比較新舊法，且未適用新法第17條第2項規定減輕其刑；

㈢查扣之海洛因包裝、扣案之SIM卡（搭載門號0000000000）及搭配該SIM卡使用之行動電話機具，原審未宣告沒收；

㈣查扣之海洛因1包，於板橋地院96年訴字第1034號，被告施用毒品一案96年4月27日宣判時已宣告沒收，原審對此未予說明，均有未洽。

原判決既有上揭可議之處，應予撤銷改判。

爰審酌被告不思以正當途徑牟利，竟意圖營利而販賣毒品予他人，危害國民健康。

惟所販賣毒品之數量甚微，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及犯後終能坦承犯行尚有悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

扣案之第一級毒品海洛因（淨重0.12公克），係本案查獲之毒品，且係被告欲販賣予廖為吉之毒品，應於本案宣告沒收，雖板橋地院96年訴字第1034號被告施用毒品一案予以宣告沒收，惟仍應依同條例第18條第1項前段之規定於本案宣告沒收銷毀。

而扣案之SIM卡1枚（門號：0000000000），係電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供之晶片卡，作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院99年臺上字第2736號判決參照）。

且經被告於原審審理時供承該SIM卡為其所有（見原審卷第81頁），用於與廖為吉聯繫購買毒品之用（見上揭偵卷第18頁），為供犯罪所用之物；

毒品之外包裝1只（重0.23公克）用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，係供販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。

而搭配上開門號使用之行動電話機，係被告用以聯絡販賣毒品之物品，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，惟因未扣案，亦無證據證明已滅失，故併諭知如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額（最高法院97年臺上字第409號判決參照）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 游紅桃
法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林桂玉
中 華 民 國 99 年 12 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第6項、第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。