臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,1088,20100326,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第1088號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1834號，中華民國98年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第9002號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、被告甲○○上訴部分：

一、按不服地方法院之第一審判決應敘述具體理由，向管轄第二審之高等法院提起上訴，上訴書狀未敘明上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。

逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正，第二審法院認上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第362條、第367條分別定有明文。

二、經查：本件上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，經原審於民國（下同）98年10月16日以98年度訴字第1834號判決判處罪刑，該判決於98年10月29日送達被告，由被告親自簽名收受，此有送達證書1份（見原審卷第188頁）在卷可稽。

被告不服原審判決，於98年11月4日提起上訴，因上訴狀未附具體理由，嗣原審於上訴期間屆滿後20日（上訴期間於98年11月8日屆滿，98年11月28日為上訴屆滿後20日，惟該日適逢週六例假日，以同年11月30日代之），再裁定命被告應於收受通知後5 日內補正，被告於99年1 月25日收受各該通知書，此有送達證書附卷可憑（見本院卷第23頁）。

詎被告迄今仍未補正具體之上訴理由。

依上開規定，其上訴自屬不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，予以駁回。

貳、檢察官上訴部分：

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照）。

又依刑事訴訟法第367條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題。

至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；

至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列。

亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；

如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第3889號判決意旨參照）。

二、本件經原審審理後，認為：

（一）被告甲○○前於95年12月間，分別因違反毒品危害防制條例案件，經原審以95年度簡字第7305號判決，判處有期徒刑5月確定，以95年度易字第2082號判決，判處有期徒刑8月確定，二罪經減刑為有期徒刑2月又15日、4月，並定其應執行刑為有期徒刑6月確定，至96年10月10日縮刑期滿執行完畢；

又於96年4月間因施用毒品案件，經原審以96年易字第1773號判決，判處有期徒刑8月，減刑為有期徒刑4月確定，至97年3月21日縮刑期滿執行完畢。

詎猶不知悛悔，明知安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品安非他命營利之犯意，先於98年3月初某時，在臺北縣蘆洲市○○街某處麥當勞，約以每公克新臺幣（下同）4000元左右之代價（即約每1000元可購得0. 25公克），向「吳雅惠」（檢察官另行偵辦中）販入第二級毒品安非他命後，再以其持用之0000000000號行動電話作為販賣安非他命之聯絡工具，自98年3月7日起至同年月14日止，分別於附表所示事實欄之時間、地點，販賣安非他命予李志暉、李政儒、陳世䙷、華忠威及張明雄等人多次（販賣之時間、地點及販賣之安非他命數量、價額均詳附表事實欄所示）。

嗣為警方於98年3月24日下午8時許，持搜索票搜索甲○○位於臺北縣蘆洲市○○路198巷7弄11號3樓之住處查獲，並扣得其所有供販賣毒品聯絡使用之行動電話手機1支（含0000000000號SIM卡1枚），經核對通聯紀錄後，始查知上情。

案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

（二）訊據被告甲○○，對於其向「吳雅惠」販入安非他命毒品後，在附表所示之時間、地點，以0000000000號行動電話與李志暉、李政儒、陳世䙷、華忠威及張明雄等人聯絡，確定數量及價額後，將安非他命交付予李志暉等人，並收取如附表之金額等事實均供認不諱，惟矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊自98年3月初起至中旬止，跟「吳雅惠」拿安非他命，然後再拿交給李志暉、李政儒、陳世䙷、華忠威、張明雄等人，伊係使用手機0000000000，平常都是李政儒彼等打電話給伊，然後問伊要拿安非他命，電話中彼等會告訴伊是要拿多少錢安非他命，然後伊再打電話給「吳雅惠」跟她說要拿多少錢之安非他命，伊向「吳雅惠」拿1000元是0.15公克安非他命，伊取得安非他命之後，有時在伊住家附近交付，或是拿到這些人之住處附近交付，取交安非他命期間，伊沒有扣下來自己施用，伊都是全數轉交給李政儒等人，收錢之後伊再交給「吳雅惠」，伊跟李政儒等人均為很久之朋友，所以才沒有賺彼等錢云云。

經查：１、被告有如附表事實欄所載將安非他命販賣予證人李志暉、李政儒、陳世䙷、華忠威及張明雄等人之事實，除據被告對於在附表所示時間、地點將安非他命交付予證人李志暉等人並收取之金額供認不諱外，業經證人李政儒等人於警詢、偵查及原審審理中結證明確（其中證人李志暉僅有警詢時到之證詞，未於偵查及審判中到庭作證），核與下列被告所持行動電話0000000000號監聽譯文所示各交易時間點有關之通聯內容均相符合（下列通聯譯文代號被告為「許」、其他證人僅載姓）：（１）附表編號一之事實有：「①98/3/7下午3時14秒李：喂，你那邊有嗎？許：多少你講，1張嗎？李：什麼？許：你誰，你講。

李：我志明他大哥。

許：要多少你講。

李：你人在家嗎。

許：我沒在家，我等一下要去跟人家拿，要多少你跟我講。

李：2張有比較多嗎。

許：有阿，不要一次拿1個就好了。

李：那我再問你，你有沒有ＫＫ可以處理，有人在問。

許：Ｋ阿我沒辦法。

李：好。

許：我等一下打給你，我要跟人家去拿；

②98/3/7下午3時29分46秒許：喂，你在那裡。

李：你現在接到了嗎。

許：我現在拿到10分鐘就有辦法過去了，要過去那裡找你。

李：我也是要等我朋友過來，你會回來家裡嗎。

許：會。

李：在家裡等我電話我會打給你。

許：好；

③98/3/7下午5時8分27秒許：喂，我朋友要到了，你就拿到我家樓下。

李：好。」

（２）附表編號二之事實有：「98/3/8下午4時12分45秒李：喂，你人有沒有在蘆洲。

許：有。

李：阿有沒。

許：要多少。

李：1張。

許：我等下打給你。」

（３）附表編號三之事實有：「①98/3/10上午10時33分2秒許：喂，我知，我等一下拿過去。

李：好；

②98/3/11下午03時03分48秒。

許：喂。

李：家榮，我…今天早上那會不會太少。

許：我會補你，下午尚補你。

李：你那裡有嗎。

許：我現在沒有。

李：我想你如果有我在跟你處理1000弄多一點。

許：明天阿。

李：好。」

（４）附表編號四之事實有：「①98/3/12上午8時35分43秒許：喂，我家榮，你有沒有要那個，我等一下拿過去給你。

李：好，差不多1000。

許：好。

李：你幫我補一點許：好；

②98/3 /12上午9時52分32秒李：喂。

許：我人要到臺北橋了，你要傳1100給我，100是加油錢。

李：好。

許：我現在人要到臺北橋了。」

（５）附表編號五之事實有：「①98/3/14下午3時13分35秒許：喂。

李：我…現在有空嗎。

許：多少。

李：1好了。

許：等一下我送過去。

李：差不多等多久。

許：半個鐘頭。

李：好，幫我弄多一點，這一兩次都很少。

許：好。

李：你要過來打給我。

許：好；

②98/3/14下午4時18分42秒許：喂，你下來。

李：好。」

（６）附表編號六之事實有：「98/3/16下午7時8分38秒陳：喂，我去找你。

許：好。

陳：我今天才拿到500而已，幫忙一下。

許：沒辦法弄。

陳：少一點而已，我不是要拿1個份量，也不是要欠你，我是要跟你拿500。

許：好，你過來。」

（７）附表編號七之事實有：「98/3/15下午6時55分43秒華：喂家榮你身上有東西嗎。

許：有阿。

華：我和敏雄自己要的，你拿來格致中學。

許：要多少1000元。

華：喂，球拿一粒，你到格致打給我。

許：好。」

（８）附表編號八之事實有：「98/3/14下午10時15分43秒許：喂。

張：跟昨天一樣。

許：2張。

張：你差不多20-25分鐘到可以嗎？因為我現在要從臺北車站回去。

許：好。」

綜上證人李志暉等之證詞及通聯譯文所示，被告與證人等之交易方式，大都係證人等撥打被告之行動電話聯絡，表達欲購入之毒品金額後（即1張、500元、1000元之方式表達欲購買之金額），再由被告決定毒品之重量，及約定交付之時間、地點，其間被告均未告知該等購毒者有關其進貨之對象及表示欲合資購買之意，且有關交易毒品之價格、是否完成交易，由通聯譯文所示之對話內容觀之，均係由被告決定，並無需取得被告所辯其進貨管道即「吳雅惠」之同意，從此販售毒品之方式可知，被告係為自己販賣之意而出售上揭毒品予證人李志暉等人，並無證據足以證明其係幫助或與「吳雅惠」共同販賣毒品已明。

至於被告縱係配合證人李志暉等人之需求，再計量向其進貨管道「吳雅惠」取得毒品、支付價金，並不影響被告獨立販賣毒品之罪責，併予敘明。

２、按毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

被告為智識正常之成年人，對於安非他命價昂，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔。

查被告於警詢中供稱：伊係向一名叫「雅慧」（偵查中已經供明為「吳雅惠」）之女子購買毒品，伊都是打該女子0000000000號行動電話聯絡，每次購買安非他命3000元0.6公克，再在臺北縣蘆洲市○○街上之麥當勞交易云云（見98年度偵字第9002號卷第13頁）。

就其販賣毒品之進貨管道，又在偵查及原審審理中一再供認一致，是就其係向「吳雅惠」販入毒品之供詞尚可採信。

然就其購入之安非他命數量及價錢除如上揭警詢筆錄所載「3000元、0.6公克」云云外，於偵查亦供稱「拿3000元左右、每0.2公克1000元。」

云云（見同上卷第103頁），及至原審審理中則翻異前詞辯稱「1000元買0.15公克」云云，此等辯詞無非因被告見其交付毒品、收取現金等事實，已經有證人及通聯譯文之證據證明下，為恐法院以其販入之數量及價額，比對其販出之數量及價額，認定有營利意圖而故為之說詞，此是否有意增加其購毒成本，以符合證人所證其出售毒品之價額，以達成本與售價均等無營利之假象，實無可疑之處；

審酌被告於98年3月7日下午與其購毒管道持用上揭行動電話之女子通聯內容（被告以「許」代、使用0000000000電話之女子以「女」代稱之)：「下午02時30分58秒許:妳有沒有要過來拿錢？我沒機車。

女:我剛起來，你要什麼？許:喔。

我因為我七、八點要拿給別人不夠用，身上只夠自己用。

女:阿你現在要給我多少？許:3700。

．．；

女:我拿給你的是4000的只有這個。

許:4000的還那麼硬。

女:沒有這有比較好，真的是很多人講的。

許:妳25都算給人家多少？女:我都45-5000，真的你問小龍。

許:你1000元都算多少給人家？女:1500阿。

許:1.5就對了。

女:對阿，真的我沒騙你。

許:我不好賣。

女:這樣你就先不要拿，那你晚上要多少？許:要2500元，我多弄3.5給他而已。

女:你用多少給他？許:35阿。

女:那你比我還要貴。

．；

女:那我跟你講這種一定好的。

許:這種妳算多少，不可能算2000。

女:不可能賺2000。

許:妳不可能半個算2000。

女:那本身那個就比較貴，半個2000。

許:2000好。

女:好。

許:你拿半個給我，過來收。

女:好。」

；

「下午03時08分24秒許:喂，我跟妳講，剛才還有人打電話來拿二張。

現在要跟妳拿整個了，不然不夠拿給別人。

女:拿整個40。

許:還40？女:其他的沒有了剩40的。

許:那要怎麼辦？女:那你就給我3850，只有這個給你這樣而已。

許:那38。

女:沒辦法，你要我減沒辦法。

許:太貴。

女:沒辦法，這小龍進的，他有講過就是要40。」

等內容，從被告上揭在購入毒品前，與進貨管道商議之內容觀之，其不但一再對賣家出價表達「太貴」，且在談話內容中該賣家並對被告出售毒品之價錢有「貴」等語之形容，並且將賣家出價4000元1公克之價錢殺價為3850元成交（依此一成交價及數量，被告約1000元可販入安非他命0.25公克多），其就販入毒品之價格顯然非常在意，並主動殺價，且出「我不好賣」等語，如其所辯僅幫好友轉手毒品而無營利之意圖云云無訛，即被告僅扮演轉交毒品收取價額之角色，豈需如此費力與賣家商議價錢，自亦無所謂「貴」、「好賣」之陳詞，是其辯詞均於常情及上揭譯文所示之意旨悖離，難以採信。

被告自係為圖營利販賣毒品予證人李志暉等人無疑。

綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

（三）按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。

是核被告前後8次販賣安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告如附表所示先後8次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告前於95年12月間，分別因違反毒品危害防制條例案件，經原審以95年度簡字第7305號判決，判處有期徒刑5月確定，以95年度易字第2082號判決，判處有期徒刑8月確定，二罪經減刑為有期徒刑2月又15日、4月，並定其應執行刑為有期徒刑6月確定，至96年10月10日縮刑期滿執行完畢；

又於96年4月間因施用毒品案件，經原審以96年易字第1773號判決，判處有期徒刑8月，減刑為有期徒刑4月確定，至97年3月21日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於五年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並均加重其刑。

爰審酌被告年輕力壯，竟以營利意圖，販賣毒品予人施用，助長施用毒品行為之猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，惟念及其於犯後已能坦承交付毒品及收取費用等事實，並已深表悔悟，且販賣毒品之數量及利得甚為輕微等一切情狀，分別量處如附表宣告刑欄所示之刑，並定其應執行刑，以勵自新。

末查，扣案由被告使用之行動電話1支暨內含之門號0000000000號SIM卡，係供被告用與證人李志暉等人聯繫毒品買賣事宜所用之物，業經被告自承為其所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之；

又被告如附表所示販賣第二級毒品所得8100元，雖未扣案，既屬被告販賣毒品所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至扣案分裝袋4包、殘渣袋3個、玻璃球4個、注射針筒1支、分裝勺3支、帳單2張等物，或係供被告施用毒品所用之物，或無證據足證與本案有關聯性，均於本案販賣毒品之犯罪事實無涉，自無從依上揭規定併予宣告沒收之，僅予敘明。

三、本件檢察官不服原審判決，提起上訴，理由略稱：原審未能正確適用「限制加重原則」之量刑原理，過度給予被告刑罰之優惠，無法貫徹刑法公平正義之理念，不符罪刑相當原則，判決顯有違誤不當等語。

惟查，按量刑係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

經查，原審判決以被告所犯販賣第二級毒品8罪，均累犯，各處有期徒刑7年2月，應執行有期徒刑10年，並已於判決理由中已詳予論敘刑法第57條之事由，並就被告所犯本案之情狀說明其審酌之根據及理由，尚無何違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何其他逾越法律所規定範圍或濫用權限之違法情事，檢察官上訴泛言指摘量刑過輕，並無理由。

檢察官既未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，構成應撤銷之具體事由，顯不足以動搖或影響原判決之本旨及刑之量定，其上訴自屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
刑事第五庭審判長法 官 高明哲
法 官 林洲富
法 官 高玉舜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅淩
中 華 民 國 99 年 3 月 26 日