臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,1096,20100329,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第1096號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4627號，中華民國99年2 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第8650號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事實或新證據，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，自難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。

至上訴理由書雖指摘原判決有刑事訴訟法第379條某幾款之違背法令情形，但核其所述事實，與各該款之違法情形無一符合時，（例如當事人或辯護人在原審並未聲請調查某證據，竟指摘其未予調查該證據。

又如誤以在訴訟上其他主張為上訴事項，而指原審未予判決。

又如指原判決不載未予諭知緩刑之理由為理由不備之類），仍不能認為其上訴已合法律上之程式（最高法院71年度第3次刑事庭會議決議一參照）。

二、查本件上訴人即被告甲○○於原審陳明住居於臺北縣中和市○○路226巷3弄2號及同縣土城市○○路96巷10號1樓，而原審亦於民國99年2 月22日送達判決正本於上開住居所，並由被告本人親收，惟因被告係於同日上午11時許，在臺北縣中和市○○路226巷3弄2 號住所先收受原判決正本，而其於同縣土城市○○路96巷10號1樓居所處，則係至同日下午4時許，始行收受，有送達證書及公務電話紀錄在卷可稽。

是原判決既已先行送達於被告在臺北縣中和市○○路226巷3弄2 號住所，則有關上訴之法定期間計算即應扣除在途期間2 日，即計至99年3月6日號始告屆滿。

因此，被告於99年3月5日提起本件上訴，未逾十日之不變上訴期間，合先敘明。

三、查本件被告上訴意旨略以：毒品危害防制條例修正後，已將吸食毒品之行為，定位為病患處理，且被告於涉及本案前，即自費向行政院衛生署所指定之醫療機構（臺北市立聯合醫院昆明院區）以服用美沙冬替代療法治療，符合毒品危害防制條例第21條之規定，檢察官原應給予被告緩起訴處分，為何本件未能裁定緩起訴處分，及給予被告自新之機會云云。

惟被告於民國98年10月23日下午某時許，因施用第一級毒品海洛因之行為，經原審量處有期徒刑八月，並就如何量定其宣告刑之理由，已經敘明審酌被告之素行、再犯施用毒品情節、所生危害及犯罪後坦承之態度等一切情狀，並於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形。

又按毒品危害防制條例第21條規定，犯施用第一級毒品、第二級毒品之罪應由檢察官為不起訴之處分者，係以被告於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療為限。

此條文係鼓勵施用毒品者，在未被查獲前，主動向醫療機構請求治療，倘於治療中被查獲者，應由檢察官為不起訴之處分，乃對於施用毒品者於請求治療「前」之施用行為予以寬典，並非凡在治療中又繼續施用之行為，均有此條文之適用，否則自動治療將成為繼續施用毒品者之護身符，恐失鼓勵主動治療之美意。

被告雖提出臺北市立聯合醫院昆明院區診斷證明書，記載被告自97年12月16日起持續於該院接受美沙冬治療，至今，均有規則出席，且繼續治療等情，然被告於原審供承：其係於98年10月23日下午，在同縣土城市○○路96巷10號1 樓住處，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因等語，有準備程序筆錄及審判筆錄在卷可考。

故被告施用第一級級毒品犯行顯在上開治療期間內，自與上揭毒品危害防制條例規定應由檢察官為不起訴處分或緩起訴處分之要件未符。

是依卷證資料，被告上訴意旨所指摘之原判決違法情形，顯不存在。

被告置原判決上開論述於不顧，徒以原審得於職權範圍內得為酌定之事項，而指摘原判決量刑過重，自難認已依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

是被告上訴，未以書狀敘述具體理由，應認其上訴為不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，予以駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 29 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 趙文卿
法 官 楊力進
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊麗娟
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日