臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,1280,20101216,3

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第1280號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 潘添貴
選任辯護人 蔡明熙律師
被 告 郭勝安
指定辯護人 賴俊榮律師
被 告 謝標炳
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
被 告 徐 彬
指定辯護人 賴俊榮律師
上列上訴人等因被告等強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院98年度訴字第351號，中華民國99年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98度偵字第8427號、第8629號、第8668號），提起上訴，及檢察官移送併辦（併辦案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第2556號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

謝標炳、潘添貴、郭勝安、徐彬意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，均累犯，謝標炳處有期徒刑柒年拾月、潘添貴、郭勝安、徐彬各處有期徒刑柒年陸月。

扣案銀色土造轉輪霰彈槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。

事 實

一、㈠謝標炳⑴前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院以82年度易字第3649號判決判處有期徒刑7 月確定，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院以83年度訴字第115 號判決判處有期徒刑5 年4 月，經上訴本院及最高法院，均經判決上訴駁回而確定，上開2 罪經本院以84年度聲字第2076號裁定定應執行刑為有期徒刑5 年9 月確定；

⑵又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院以84年度訴緝字第95號判決判處有期徒刑5年6月、7月，應執行刑有期徒刑5年10月確定，上開⑴⑵各罪接續執行後，於民國89年12月28日縮短刑期假釋出監付保護管束，於95年9月4日保護管束期滿未經撤銷而以執行完畢論。

㈡潘添貴前⑴因犯加重竊盜、妨害公務等案件，經臺灣苗栗地方法院於94年2 月16日以94年度苗簡字第62號判決分別判處有期徒刑4 月、3 月，並定應執行刑有期徒刑6 月確定；

⑵又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院臺中分院於95年6 月13日以95年度上訴字第552 號判處有期徒刑2 年4 月，併科罰金9 萬元確定；

⑶復因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院於94年1 月13日以93年度易字第731 號判決判處有期徒刑7 月，嗣上訴本院臺中分院，經該院於94年6 月7 日以94年度上易字第358 號判決駁回上訴確定；

⑷再因犯贓物、偽造文書等罪，經本院臺中分院於95年12月7 日以95年度上訴字第695 號就其所犯妨害自由、贓物、偽造文書等罪，分別判處有期徒刑1年8月、1 年2 月、5 月、6 月，應執行有期徒刑3 年7 月，潘添貴就妨害自由部分上訴最高法院，經最高法院撤銷原判決發回更審，嗣於97年3 月6 日經本院臺中分院以94年度上更二字第4 號判決判處有期徒刑1 年8 月，減為有期徒刑10月確定；

嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上揭⑴、⑶案件及⑷之贓物、偽造文書等罪，經本院臺中分院於96年7 月23日以96年度聲減字第1372號裁定均減刑並與前揭不得減刑之⑵案件有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑3 年6 月確定，復於97年5 月28日，再經本院臺中分院以97年度聲字第937 號裁定就上開⑴至⑷案件定應執行刑為有期徒刑4 年3 月確定，嗣於97年9 月19日縮短刑期假釋，惟接續執行罰金易服勞役而於97年12月27日執行完畢，復於翌日即97年12月28日再入岩灣技訓所接續執行其因檢肅流氓條例案件，經臺灣苗栗地方法院於95年8 月11日以95年感裁字第21號裁定交付之感訓處分，至98年1 月23日因檢肅流氓條例廢止出所，而前揭假釋後所餘之有期徒刑於同日付保護管束，迨於98年5 月3 日保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢論。

㈢徐彬前⑴因犯連續施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院於94年1 月19日以93年度易字第469 號判決判處有期徒刑8 月確定；

⑵又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院於94年3月10日以94年度訴字第429號判決判處有期徒刑1 年3 月，併科罰金30萬元確定；

⑶復因犯加重竊盜、收受贓物、恐嚇等案件，經本院臺中分院於95年12月7 日以95年度上訴字第695 號分別判處有期徒刑2 年2 月、6 月、5 月、1 年4 月，並定應執行刑有期徒刑4 年3 月確定。

嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，經本院臺中分院以96年度聲減字第2315號裁定，就前開⑵、⑶之恐嚇未遂、收受贓物、妨害自由等罪均減刑，並就減刑後有期徒刑部分與⑶案件中不應減刑之加重竊盜罪定應執行刑為有期徒刑3 年9 月確定，復與前揭⑴案件接續執行，甫於98年2 月17日縮刑期滿執行完畢。

㈣郭勝安前於94年間，因犯公共危險等罪，經臺灣苗栗地方法院於94年12月16日以94年度交訴字第40號判決分別判處有期徒刑8月、4月、3月，並定應執行刑為有期徒刑 1年1月確定，於95年3月9日入監服刑，並於 96年1月22日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，迨於 96年3月21日保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢論。

二、詎謝標炳、潘添貴、徐彬、郭勝安（綽號「阿弟仔」）均不知悔改。

於98年11月1 日某時許，經潘添貴提議行竊，連瑞文（綽號「水果」，其所涉竊盜部分，已據原審法院另案判處有期徒刑10月）提供行竊地點後，謝標炳、潘添貴、徐彬、郭勝安與連瑞文等5 人基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，並由謝標炳提供其於91、92年間某日，在不詳處所，自真實姓名年籍不詳之成年男性友人處，受讓取得而繼續持有可發射子彈具有殺傷力，客觀上足供兇器使用之銀色土造轉輪霰彈槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，謝標炳持有該霰彈槍之行為，已據臺灣彰化地方法院判處有期徒刑4 年10月，併科罰金新臺幣50,000元在案）而共同攜帶之，結夥於98年11月1 日下午5 時13分許前往新竹市○○路257 號徐鶯嬌住處行竊。

渠等5 人到達現場後，由連瑞文在外把風（連瑞文對於其後之強盜犯行不知情），謝標炳、潘添貴、徐彬、郭勝安4 人則從後門開門進入2 樓客廳，侵入上開徐鶯嬌住處內，潘添貴進入2 樓房間內搜取財物，謝標炳、徐彬、郭勝安在客廳聽聞徐鶯嬌洗澡之聲響，謝標炳旋提議俟徐鶯嬌走出浴室，即將之綁起來，以免事洩，徐彬、郭勝安猶為避免洩漏身分，各自拿取屋內之白色及花色衣物蒙面，謝標炳、徐彬、郭勝安、潘添貴4 人遂共同將竊盜犯意變更為強盜之犯意聯絡，由謝標炳向徐鶯嬌出示上開銀色轉輪霰彈槍1 把，又將該銀色轉輪霰彈槍之槍柄部分拆卸交由郭勝安持取，以此方式恫嚇徐鶯嬌勿出聲，命徐鶯嬌拿出金錢與鑽石，謝標炳、徐彬、郭勝安復承上強盜犯意聯絡，以毛巾封住徐鶯嬌之嘴部、以膠帶綑綁徐鶯嬌之雙手、以皮帶綑綁徐鶯嬌之雙腳，謝標炳尚持槍看管徐鶯嬌，至使徐鶯嬌不能抗拒，任由潘添貴、徐彬、郭勝安在屋內搜取財物，攫獲徐鶯嬌所有之鑽戒4 只、黃金飾品約10兩、CHANEL廠牌金鍊1 條、勞力士廠牌手錶3 只、愛瑪士廠牌手錶1 只、人民幣現金約新臺幣50萬元、古董鐘1 個、LV廠牌皮包20個、COACH 廠牌小手提包2 個、財神廠牌保險櫃1 具（內有金片20餘片、內容數量不詳之有價證券及房地契、私人書信）、NEC 廠牌筆記型電腦2 部、DUNLOP廠牌行李箱1 只，再由徐彬將屋內監視器主機取走，以避免追查，前後歷時約20分鐘至夜間。

潘添貴、徐彬、郭勝安將取得之財物裝入徐鶯嬌家中車牌號碼5301-VW 號自用小客車內後，駕駛該車離去，謝標炳、連瑞文則各自逃逸。

並相約於當日晚間在苗栗縣後龍鎮山區之連瑞文老家中朋分所得贓物。

三、嗣於98年11月6 日下午5 時許，在潘添貴之女友古芯楹之友人蘇文龍處，為警尋獲徐鶯嬌所有勞力士廠牌手錶1 只、翡翠鑽戒1 只（業已發還徐鶯嬌）及查扣蘇文龍所有如附表編號17所示之行動電話；

於同日晚間8 時20分許，於潘添貴之女友古芯楹處尋獲徐鶯嬌所有COACH 廠牌小手提包1 個（業已發還徐鶯嬌領回）及扣得古芯楹所有之如附表編號16所示之行動電話；

於同日晚間10時30分許，潘添貴為警拘提到案，尋獲徐鶯嬌所有之勞力士廠牌手錶1 只、NEC 廠牌筆記型電腦1 部、CHANEL廠牌金鍊1 條（均業已發還徐鶯嬌領回）及潘添貴所有如附表編號3 至15所示之物；

又謝標炳於98年11月9 日在臺中市○○路545 號後方停車場為警查獲，並在陳文明所駕駛車牌號碼8575- RZ號自用小客車內起出徐鶯嬌所有之LV牌皮包6 個；

於98年11月11日下午2 時30分許經警借提潘添貴至苗栗縣頭屋鄉鳴鳳村三湖17號對面廢棄空屋旁草叢內尋獲徐鶯嬌所有財神牌銀色保險櫃1個、古董鐘1個、、私人書信4 頁、車牌號碼為5301-VW 號自用小客車1 輛（均業已發還徐鶯嬌領回）；

郭勝安、徐彬於98年11月17日下午5 時許，為警拘提到案，尋獲徐鶯嬌所有之裸鑽1 個、勞力士廠牌手錶1 只、DUNLOP廠牌行李箱1 具、COACH 廠牌小手提包1 個（均業已發還徐鶯嬌領回）及查扣郭勝安、徐彬所有如附表編號18至22所示之物。

此外，於98年10月29日，在臺中市○○路545 號2 樓209 室謝標炳居所內，另案為警扣得可發射子彈具有殺傷力，客觀上足供兇器使用之上開銀色土造轉輪霰彈槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）。

四、案經徐鶯嬌訴由新竹市警察局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 、2 項亦定有明文。

本件被告謝標炳、潘添貴、徐彬、郭勝安及渠等辯護人就證人徐鶯嬌、古芯楹、陳文明、蘇文龍等於警詢及偵查中陳述之證據能力，於準備程序中已陳明不爭執之意旨（見本院99年10月26日準備程序筆錄），本院於審理時提示上開證人於警詢及偵查中陳述內容並告以要旨，且經公訴人、被告及其辯護人表示意見，當事人已知上述陳述乃審判外陳述，均未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開證人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開證人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據，合先陳明。

二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條 之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

本件於另案為警查扣可發射子彈具有殺傷力，客觀上足供兇器使用之上開銀色土造轉輪霰彈槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），經查獲之司法警察即彰化縣警察局警員先行拍照存證後，再依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告即內政部警政署刑事警察局98年12月15日刑鑑字第0980161522號鑑驗書，自屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。

乙、實體部分：

一、上開事實，迭據被告潘添貴、郭勝安、徐彬、謝標炳於警詢、偵查、原審及本院準備、審理程序中坦承不諱（潘添貴部分見98年度偵字第8629號卷第41頁反面、第42至46頁，98年度偵字第8427號卷第165頁、第175頁，98年度他字第2328號卷第8頁至第9頁，98年度他字第2260號卷第22頁至第24頁，原審卷一第44頁至第45頁背面、第122頁至第123頁、第 170頁至第171 頁，原審卷二第30頁背面至第31頁，本院99年10月26日準備程序筆錄、99年11月25日審判筆錄；

郭勝安部分見98年度偵字第8668號卷第10頁至第14頁、第68頁至第70頁，98年度他字第2368號卷第6頁至第7頁，98年度聲羈字第239號卷第21頁至23頁，原審卷一第47頁背面至48頁、第122頁至第123 頁、第170頁至第171頁，原審卷二第30頁背面至第31頁，本院99年10月26日準備程序筆錄、99年11月25日審判筆錄；

徐彬部分見98年度偵字第8688號卷第18頁至第21頁、第66頁至第68頁、第77頁至第78頁，98年度他字第2329號卷第7 頁至第8 頁，98年度聲羈字第239 號卷第24頁至第26頁，原審卷一第45頁背面至第47頁、第122頁至第123頁、第170 頁至第171頁，原審卷二第30頁背面至第31頁，本院99年6月1 日準備程序筆錄、99年10月26日準備程序筆錄、99年11月25日審判筆錄；

謝標炳部分見98年度偵字第8629號卷第62至第64頁，98年度偵字第8427號卷第152頁至第153頁、第156至第158頁，原審卷一第143頁至第145頁，原審卷二第30頁背面至第31頁，本院99年6 月29日準備程序筆錄、99年10月26日準備程序筆錄、99年11月25日審判筆錄），核與告訴人徐鶯嬌於警詢之指訴及於偵查、原審中之結證（見98年度偵字第8427號卷第18頁至第20頁、第15頁至第17頁、第124 頁至第125頁、第127頁、98年度偵字第8629號卷第37頁及該頁背面、98年度偵字第8668號卷第22頁至第24頁、98年度偵字第8427號卷第160 頁、原審卷二第28頁背面至第30頁背面），證人古芯楹、陳文明、蘇文龍等於警詢、偵訊時之供證（古芯楹部分見98年度8427號卷第5頁至第7頁、第168 頁至第174 頁、第107頁至第111頁、第177頁至第179頁、98年度聲羈字第229 號卷第4頁至第7頁；

陳文明部分見98年度8427號卷第118頁至第120頁；

蘇文龍部分見98年度8427號卷第10頁至第14頁、第110頁至第111頁）。

俱無不合。

且有謝標炳提供攜行之銀色土造轉輪霰彈槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）扣案及新竹市警察局搜索筆錄、搜索扣押筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據、照片影本2 張、查獲證物照片影本22張、失竊贓物照片4 張、中華民國98年新竹地區日出日沒時刻表、新竹市警察局「徐鶯嬌遭強盜案」涉嫌人潘添貴住處所採集鞋子初鑑比對情形照片影本6 張、新竹市警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表影本、蒐證照片影本12張、車牌號碼5301-VW 號自用小客車之臺中縣警察局車輛尋獲電腦輸入單、郭勝安手臂疤痕及查獲照片11張、新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺灣新竹地方法院檢察署公務聯繫電話紀錄表、新竹市警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市○○路545 號後方停車場8575-RZ 號車內查扣竊盜物品之畫面照片6 張、贓物認領保管單等存卷可資佐證。

又扣案之銀色土造霰彈槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該長槍1 支，認係土造轉輪霰彈槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12 GAUGE制式霰彈槍使用，認具殺傷力，有彰化縣警察局99年2 月1 日彰警刑二偵字第0990006237號函暨所附內政部警政署刑事警察局98年12月15日刑鑑字第0980161522號鑑驗書暨照片7 張（見原審卷一第199 頁至第205 頁）在卷可憑。

俱徵被告等之自白與事實相符，洵堪採信。

二、按強盜罪所施用之強暴脅迫，須足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度，始足當之。

至其是否已達於使人不能抗拒之程度，則應就客觀具體之情狀加以判斷。

又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。

再者，所謂強暴、脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響，此觀最高法院71年度臺上字第1040號判決、91年度臺上字第290 號判決及92年度臺上字第4240號判決意旨闡釋甚明。

本件被告潘添貴、郭勝安、徐彬及謝標炳於發覺告訴人在屋內洗澡時，挾人多勢眾之優勢，先由被告謝標炳持槍恫嚇告訴人，復由被告謝標炳、徐彬及郭勝安共同以毛巾將告訴人之口鼻封住、以膠帶綑綁告訴人之雙手、以皮帶綑綁告訴人之雙腳，以該強暴之方式限制其行動；

而被告4 人均為青壯男子，告訴人隻身在家，並於浴室內洗澡，猝遇被告等持槍侵入屋內，復遭被告等以毛巾、膠帶、皮帶摀鼻綑綁等強暴手段對待，顯然已壓抑告訴人之反抗，達於至使不能抗拒之程度甚明。

告訴人因被告等人強暴之手段至使不能抗拒，而任令被告等搜取財物之事實，亦毋庸疑。

綜上，本案事證明確，被告4 人之犯行，均堪予認定，應依法論科。

三、按刑法第321條第1項第3款所謂之「攜帶兇器」，其兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。

本件被告等共同實施犯行時，由被告謝標炳攜行持用之銀色土造霰彈槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），既具有殺傷力，客觀上顯足以危害他人生命、身體之安全，要屬兇器無疑。

又刑法第321條第1項第1款所謂夜間侵入住宅，兼指夜間侵入住宅及日間侵入住宅繼續至夜間之情形而言，只需侵入時為夜間或其侵入事實繼續至夜間，不問其行竊係在何時，均應成立該條款之罪（司法院院字第947 號解釋參照）。

本件被告等雖於98年11月1 日下午5 時13分許即已侵入告訴人之住處，惟渠等繼續停留在告訴人家中綑綁告訴人、搜取財物歷時約20分鐘，業經告訴人於98年11月1 日警詢時證稱：伊被控制在浴室約20分鐘後，聽到1 樓大門的玻璃門被拉開的聲音，就想辦法從後門逃出到隔壁鄰長家中，請鄰居幫忙報警求援等語（見98年度偵字第8427號卷第19頁），而本件事實發生當日即98年11月1日之日沒時間係下午5時16分，有交通部中央氣象局編印之中華民國98年新竹地區日出日沒時刻表附卷可考（見98年度偵字第8427號卷第180 頁至第181頁）。

則被告4 人雖於當日下午5時13分之日沒前侵入告訴人之住宅，惟其後越3 分鐘即為日沒後之夜間，而被告4 人侵入告訴人住宅前後歷時約既然約達20分鐘，渠等侵入他人住宅強取財物之行為係由日間繼續至夜間，亦足認定。

復次，強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，而於圖為不法所有，以非法方法取得他人財物之點，兩者並無差異，行為人原有之起意固在行竊，但於侵入住宅後，尚未竊得財物，因遭被害人發覺，即起意行搶，進而為強取之行為，因行為人圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，僅於中途變更其竊取手段為強取而已，其應成立強盜罪已無可疑；

又夜間侵入，雖係本於竊盜之犯意而成，但因以後所用之手段，已由竊盜而變為強盜，則竊盜時之行為，亦為其強盜行為之一部（最高法院24年上字第4673號、24年上字第4976號判例參照）。

本件被告潘添貴、謝標炳、徐彬、郭勝安原雖意在行竊，但在侵入住宅後，因發覺告訴人在屋內，所用手段由共同行竊轉變為共同強取財物，渠等圖為不法所有取得他人財物之犯意聯絡，固仍一貫，僅於中途由竊盜而變為強盜，則渠等先前基於竊盜犯意所為者，亦為強盜行為所涵括。

核被告潘添貴、謝標炳、徐彬、郭勝安所為，均係犯刑法第328條第1項而有同法第321條第1項第1款、第3款、第4款於夜間侵入住宅、攜帶兇器、結夥3 人以上之加重條件，應論以同法第330 第1項之加重強盜罪，被告潘添貴、徐彬、郭勝安所為，尚該當於槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍罪。

被告謝標炳雖亦涉槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍罪，惟其係自91、92年間某日起，即開始繼續持有該銀色土造轉輪霰彈槍1 支，並據臺灣彰化地方法院就其持有該槍枝之犯行，判處有期徒刑4 年10月，併科罰金新臺幣50,000元在案，此一繼續持有為行為之繼續，非狀態之繼續，其持有該槍枝之行為不能割裂論罪，是其於本案中所為，雖亦該當於槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，惟無從於本案中就此部分重覆論處，附此敘明。

被告4 人間就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

公訴意旨就被告等所為，另依刑法第306條無故侵入住宅罪論擬；

然被告4 人所為既合於夜間侵入住宅之加重強盜罪構成要件，無另論以無故侵入住宅罪之餘地；

惟此係強盜罪加重條件之增加，無庸變更起訴法條。

被告潘添貴、徐彬、郭勝安以一加重強盜行為觸犯上開二罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之加重強盜罪處斷。

又被告謝標炳、潘添貴、徐彬及郭勝安等人，分別有如上開事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，渠等於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，咸應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

公訴意旨就被告潘添貴、徐彬、郭勝安所為，尚涉槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，疏未論列，又就本件被告4 人所為，請依刑法第330條第1項、同法第321條第1項第3款、第4款攜帶兇器、結夥3 人以上之加重強盜罪及同法第306條無故侵入住宅罪論擬，容有未洽，固如前述。

惟槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪與已起訴之強盜罪間有想像競合之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，強盜罪加重條件之增加，毋庸變更起訴法條，亦如前述，均為本院依職權所得審究，併此指明。

四、公訴人認連瑞文亦為本件加重強盜罪之共同正犯，固非無見。

但查：另案被告連瑞文於99年1 月27日偵訊時供稱：伊當天開車搭載謝標炳，潘添貴、徐彬、郭勝安，及古芯楹開另1 輛車，潘添貴問伊有無可以偷東西的地點，伊載謝標炳沿明湖路一直開，看到1 間旅行社，鐵門是關起來的，伊就隨便指這家，想說大門關著，可能沒有人，伊又沿旁邊的1 間廟開上去，開到告訴人家後面，潘添貴就將車子停在半山坡上和徐彬走到告訴人家後面，並爬牆上去看，接著就向伊及謝標炳說裡面沒有人，伊不知道潘添貴、謝標炳、徐彬、郭勝安會犯下強盜案件，想說本來是要去告訴人家裡偷東西等語（見99年度偵緝字第74號卷第28頁至第30頁、第77頁至第78頁即原審卷二第60頁背面至第61頁、第76頁），核與被告謝標炳於原審準備程序時所述：當天是連瑞文提議要去偷東西，伊進去告訴人家中時不知道裡面有人，而連瑞文在外面把風也不知道屋內有人，伊與潘添貴、徐彬、郭勝安在屋內竊盜及強盜之過程中，都沒有人打電話告知連瑞文屋內有人，過程中連瑞文也沒有進來告訴人家中等語（見原審卷一第143 頁），及被告潘添貴、徐彬、郭勝安於原審一致供證當天是要去偷東西，到告訴人家裡時才發現有人在裡面，在告訴人家中時並沒有打電話通知連瑞文屋裡有人之事等語（見原審卷一第170 頁），無何不合。

告訴人於原審審理時，亦結證陳明伊返家後並沒有開燈，住處後面之道路上無法看到屋內，住家後面有1 個很大的院子，所以在住處外面無法看到2 樓有無人在走動，住家1 樓之前門是店面，鐵捲門有拉下來（見原審卷二第29頁）。

原審尚依職權調取被告潘添貴、謝標炳、徐彬於案發當日所持用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，亦未見有何渠等於98年11月1 日晚間5 時許與連瑞文通聯之紀錄（見原審雙向通聯卷）。

足徵連瑞文雖曾與被告潘添貴、徐彬、郭勝安及謝標炳等至告訴人住處行竊，惟僅在外把風，未參與強盜部分之行為。

公訴人認本件被告4 人係與連瑞文共同為本件加重強盜犯行，非無誤會。

五、起訴書又載被告潘添貴於當日尚攜帶客觀上足供兇器使用之空氣槍為本件強盜案件，然此部分業經潘添貴供稱：伊當天下午有先至新竹市區購買如附表編號3 之空氣槍1 支，到告訴人住處後，先去看後門院子外之監視器，本來想用該空氣槍將監視器破壞，但發現監視器太遠，空氣槍打不到，所以沒有拿出來打，就將空氣槍連同包包放回車上，並沒有帶到告訴人家裡，之後伊是用1 張可以墊腳的椅子，並用手把監視器拉下破壞等語（見98年度他字第2260號卷第23頁、原審卷一第45頁、第122 頁、原審卷二第30頁背面、第75頁）。

被告郭勝安、徐彬又一致供稱：不知潘添貴當天有無帶空氣槍去，沒有看到等語（見原審卷一第46頁至第47頁、原審卷二第66頁背面），被告謝標炳亦供稱：伊記得當天潘添貴、徐彬、郭勝安3 人都沒有帶槍等語（見原審卷一第144 頁）。

以上供述互核相符，應可信實。

至告訴人雖證稱：伊2 樓後門外面的院子外面有1 個監視器，好像在被告等人進來之前就被敲掉了，監視器有被破壞等語（見原審卷二第30頁）；

然而究由何人以何手段破該監視器，仍有不明，又查無其他積極證據證明被告潘添貴當日確有將扣案之如附表編號 3之空氣槍帶至現場，自不能以臆測或推斷之方式認被告潘添貴尚攜帶其他兇器到場。

六、原審以認被告等事證明確，予以論罪科刑，固非無見。第查：①原判決認定被告潘添貴、徐彬、郭勝安所為，均係犯於夜間侵入住宅、攜帶兇器、結夥3 人以上之加重強盜罪，並說明所攜帶之兇器，即為具殺傷力之銀色土造轉輪霰彈（槍枝管制編號：0000000000號），竟對所涉槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，恝置不論，顯有判決不適用法則之違誤。

②刑法關於違禁物之沒收，係採義務沒收主義，法院並無斟酌裁量之權，應沒收之違禁物，不以扣押於本案者為限，即扣押於他案者，苟與本案有關，且非已不存在，仍應依法宣告沒收。

又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收。

原判決以被告謝標炳所有持為本件加重強盜犯行之銀色霰彈槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），經內政部警政署刑事警察局鑑定後，認具有殺傷力，業如前述，固屬違禁物，然此係被告謝標炳另涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之重要證物，為免該案日後調查、審理困難，因而不為沒收之諭知云云，及未附隨於本件其他被告罪刑之諭知，宣告沒收，併有判決不適用法則之違背法令。

以上原判決無可維持之顯著瑕疵，為本院得依職權調查之事項；

檢察官亦提起上訴表示不服原判決，應認原判決有撤銷改判之原因。

七、爰審酌被告潘添貴、謝標炳、徐彬、郭勝安等均正值青壯，本可期渠等自食其力，不貪取非份之財，守法自重，竟捨此正途不由，結夥攜帶兇器於夜間侵入住宅行竊於前，發覺住宅內有人在家，不思戢止為非，反而變更其犯意，實施強盜行為，以強暴手法攫取他人財物，使被害人身心及財產均蒙受重大損失於後，嚴重影響社會治安，甚為可訾，應予非難，兼衡被告潘添貴高中肄業、無業、家境貧寒，被告郭勝安國中畢業、家境貧寒，被告徐彬國中畢業、家境小康，被告謝標炳國中畢業、無業、家庭經濟狀況勉可維持（以上均見警詢筆錄人別欄查註），素行、所用手段、所生危害及犯罪後均坦承犯行，表示已有悔意，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，資為懲儆。

另案為警扣得可發射子彈具有殺傷力，客觀上足供兇器使用之銀色土造轉輪霰彈槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），係本件被告等實施強盜行為共同攜帶之兇器，屬違禁物，不問為何人所有，應依刑法第38條第1項第1款規定併予宣告沒收。

八、檢察官移送併辦意旨略以：被告潘添貴、徐彬、郭勝安等與謝標炳、連瑞文（謝標炳、連瑞文均另行提起公訴）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於98年11月1 日18時15分許，結夥5 人侵入徐鶯嬌位於新竹市○區○○路257 號之住處，竊取徐鶯嬌所有、車牌號碼為5301-VW 之自用小客車後離去。

因認被告潘添貴、徐彬、郭勝安3 人均係涉犯刑法第321條第1項第4款結夥5 人竊盜罪嫌云云。

惟查：本件被告潘添貴、徐彬、郭勝安、謝標炳等強盜取財犯行不法取得之財物，包含徐鶯嬌所有、車牌號碼為5301-VW 之自用小客車，已據起訴書載明，並經原審及本院審究認定無訛。

移送併辦之事實，已為起訴效力所及，所列罪名尚有未洽。

附此敘明。

九、本件被告等為警查獲時，雖另有如附表所示之物經查扣在案。

其中編號3 、4 所示槍枝，經送桃園縣政府警察局鑑定，附表編號3 所示槍枝鑑定結果為：送鑑空氣槍1 枝（槍枝管制編號；

桃警鑑0000000000號），認係氣動式槍枝，該槍枝係以裝置小型二氧化碳鋼瓶作為發射動力，可發射直徑約17mm之彈丸，槍長約35公分、高約20公分，內襯金屬管，試射結果認不具殺傷力；

附表編號4 所示槍枝鑑定結果為：送鑑空氣槍枝1 枝（槍枝管制編號：桃警鑑0000000000號），認係氣動式槍枝，該槍枝係以電能驅動馬達帶動活塞壓縮氣體作為發射動力，槍長約65公分、高約25公分，內襯金屬管，該槍缺乏電源供應裝置，故無法發射，有桃園縣政府警察局98年11月25日桃警鑑字第0980014340號槍彈鑑定書影本暨照片影本9 張存卷可稽（見98年度偵字第8668號卷第82頁至第86頁），因均無殺傷力，非屬違禁物，且無證據足證屬供本件犯罪所用之物；

又編號13所示白色布鞋，固為被告潘添貴所有，且為其於本件犯案時所穿戴之物，惟上開物品係日常生活普遍使用之物，顯非專供犯罪所用，且仍有正當用途之需要；

至附表所列其餘之物，或非本件被告所有之物，或與本件犯罪無涉或無直接關聯性，亦據被告潘添貴、徐彬、郭勝安等供明（見原審卷一第125 頁、原審卷二第56頁），是以均不為沒收之諭知。

十、此外，公訴人以被告潘添貴、謝標炳及徐彬均顯有犯罪之習慣因認被告有強制工作之必要，而求處併宣告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作等語。

按，18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作；

又有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，亦得宣告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項、刑法第90條第1項固分別定有明文。

然保安處分之本質，乃係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。

我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，目的係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。

而觀諸強制工作之保安處分意旨，應旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作，而顯有犯罪之習慣，且因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，強制其從事勞動，以學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。

據此，首揭竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項、刑法第90條第1項之規定，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使強制工作保安處分之宣告，須與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性等相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的，最高法院91年度臺上字第4625號判決意旨可資參照。

次按，刑法上之習慣犯，與累犯、連續犯之性質有別，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，始有習慣犯規定之適用，並非一有累犯或連續犯之情形，即可認為有犯罪之習慣（最高法院54年度臺上字第3041號判決參照）。

本件被告潘添貴、謝標炳及徐彬雖皆為累犯，但觀渠等之前科紀錄，被告徐彬前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例及贓物、恐嚇、妨害自由、公共危險、竊盜等前科紀錄；

被告潘添貴前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例及偽造文書、妨害公務及多次竊盜、贓物等前科紀錄；

被告謝標炳前有違反麻醉藥品管理條例、賭博、竊盜及多次施用毒品等前科（見卷內本院被告前案紀錄表）。

然犯罪之型態非一，原因各別，尚難遽認渠等 3人確有犯罪之習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪之情事，公訴人復未提出其他相關之事證以供調查審認，自難被告潘添貴、謝標炳及徐彬等合於竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項、刑法第90條第1項所定情形，從而本院未依公訴人所請，併為於刑之執行前，令被告謝標炳、徐彬、潘添貴等人入勞動場所強制工作之宣告。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第330條第1項、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 蘇隆惠
法 官 蔡新毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴立旻
中 華 民 國 99 年 12 月 17 日
※附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
※附表：
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│編號│物品名稱            │數量│所有人│備註                        │
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│1   │千斤頂              │1支 │潘添貴│1、98年度院保管字第434 號扣 │
│    │                    │    │      │   押物品清單編號001        │
│    │                    │    │      │2、勘驗照片見原審卷二第3頁  │
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│2   │鋤頭                │1支 │不詳  │1、98年度院保管字第434 號扣 │
│    │                    │    │      │   押物品清單編號002        │
│    │                    │    │      │2、勘驗照片見原審卷二第3頁  │
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│3   │氣動式槍枝（槍枝管制│1枝 │潘添貴│1、98年度黃保管字第000094號 │
│    │編號：桃警鑑        │    │      │   扣押物品清單編號1        │
│    │0000000000號）      │    │      │2、勘驗照片見原審卷二第4 頁 │
│    │                    │    │      │   上方                     │
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│4   │氣動式槍枝（槍枝管制│1枝 │潘添貴│1、98年度黃保管字第000094號 │
│    │編號：桃警鑑00000000│    │      │   扣押物品清單編號2        │
│    │14號，含彈匣2 顆、彈│    │      │2、勘驗照片見原審卷二第4 頁 │
│    │丸2 顆）            │    │      │   下方                     │
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│5   │帽子                │6頂 │潘添貴│1、99年度保管字第75號扣押物 │
│    │                    │    │      │   品清單編號1              │
│    │                    │    │      │2、勘驗照片見原審卷二第6 頁 │
│    │                    │    │      │   下方、第7頁上方          │
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│6   │咖啡色休閒鞋        │1雙 │潘添貴│1、99年度保管字第75號扣押物 │
│    │                    │    │      │   品清單編號2              │
│    │                    │    │      │2、勘驗照片見原審卷二第6 頁 │
│    │                    │    │      │   上方                     │
├──┼──────────┼──┼───┼──────────────┤
│7   │工具（含短型一字起子│1組 │潘添貴│1、99年度保管字第75號扣押物 │
│    │1支 、長型起子2 支及│    │      │   品清單編號3              │
│    │不知名工具1個）     │    │      │2、勘驗照片見原審卷二第8頁下│
│    │                    │    │      │   方                       │
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│8   │開鎖器              │1組 │潘添貴│1、99年度保管字第75號扣押物 │
│    │                    │    │      │   品清單編號4              │
│    │                    │    │      │2、勘驗照片見原審卷二第7 頁 │
│    │                    │    │      │   下方、第8頁上方          │
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│9   │空氣鋼瓶            │2個 │潘添貴│1、99年度保管字第75號扣押物 │
│    │                    │    │      │   品清單編號5              │
│    │                    │    │      │2、勘驗照片見原審卷二第9 頁 │
│    │                    │    │      │   上方                     │
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│10  │蘋果牌行動電話（序號│1支 │潘添貴│1、99年度保管字第75號扣押物 │
│    │000000000000000 ，內│    │      │   品清單編號7              │
│    │含SIM 卡0000000000號│    │      │2、勘驗照片見原審卷二第9 頁 │
│    │1 張）              │    │      │   下方、第10頁上方         │
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│11  │NOKIA 廠牌黑色行動電│1支 │潘添貴│1、99年度保管字第75號扣押物 │
│    │話（序號JZ0901A00301│    │      │   品清單編號8              │
│    │0 ，不含SIM 卡）    │    │      │2、勘驗照片見原審卷二第10頁 │
│    │                    │    │      │   下方、第11頁上方         │
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│12  │現金18,080元        │    │潘添貴│99年度保管字第85號扣押物品清│
│    │                    │    │      │單編號1                     │
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│13  │白色布鞋            │1雙 │潘添貴│1、99年度保管字第000189號扣 │
│    │                    │    │      │   押物品清單編號1          │
│    │                    │    │      │2、勘驗照片見原審卷二第5 頁 │
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│14  │安非他命            │2包 │潘添貴│扣押物品目錄表見98年度偵字第│
│    │                    │    │      │8427號卷第24至25頁          │
├──┼──────────┼──┼───┼──────────────┤
│15  │K他命               │1包 │潘添貴│扣押物品目錄表見98年度偵字第│
│    │                    │    │      │8427號卷第24至25頁          │
├──┼──────────┼──┼───┼──────────────┤
│16  │NOKIA紅色行動電話   │1支 │古芯楹│1、99年度保管字第75號扣押物 │
│    │                    │    │      │   品清單編號9              │
│    │                    │    │      │2、勘驗照片見原審卷二第11頁 │
│    │                    │    │      │   下方、第12頁上方         │
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│17  │SONY ERICSSON 行動電│1支 │蘇文龍│1、99年度保管字第75號扣押物 │
│    │話                  │    │      │   單編號6                  │
│    │                    │    │      │2、勘驗照片見原審卷二第14頁 │
│    │                    │    │      │                            │
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│18  │作案工具（含一字起子│10支│徐彬  │1、99年度保管字第75號扣押物 │
│    │6 支、鉗子2 支、鐵製│    │      │   品清單編號10             │
│    │挖杓1 支、鐵製螺旋1 │    │      │2、勘驗照片見原審卷二第15頁 │
│    │支）                │    │      │   上方                     │
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│19  │測鑽筆              │1支 │徐彬  │1、99年度保管字第75號扣押物 │
│    │                    │    │      │   品清單編號11             │
│    │                    │    │      │2、勘驗照片見原審卷二第12 頁│
│    │                    │    │      │   下方、第13頁上方         │
├──┼──────────┼──┼───┼──────────────┤
│20  │測鑽放大鏡          │1個 │徐彬  │1、99年度保管字第75號扣押物 │
│    │                    │    │      │   品清單編號12             │
│    │                    │    │      │2、勘驗照片見原審卷二第13 頁│
│    │                    │    │      │   下方                     │
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│21  │CPLUS 牌行動電話（序│1支 │郭勝安│1、99年度保管字第000070號扣 │
│    │號00000000000000，含│    │      │   押物品清單編號3          │
│    │SIM 卡1 張）        │    │      │2、勘驗照片見原審卷二第15 頁│
│    │                    │    │      │   下方、第16頁上方         │
├──┼──────────┼──┼───┼──────────────┤
│22  │安非他命            │2包 │郭勝安│扣押物品目錄表見98年度偵字第│
│    │                    │    │      │8668號卷第64頁              │
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