臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,129,20100325,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第129號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 高亘瑩律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1554號，中華民國98年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第17605號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丁○○共同殺人未遂，處有期徒刑拾肆年；

扣案之西瓜刀壹把（套有破裂之黑色塑膠刀套）及甩棍壹支（僅剩手把壹節），均沒收。

又共同傷害人之身體，處有期徒刑柒月；

扣案之西瓜刀壹把（套有破裂之黑色塑膠刀套）及甩棍壹支（僅剩手把壹節），均沒收。

又共同傷害人之身體，處有期徒刑柒月；

扣案之西瓜刀壹把（套有破裂之黑色塑膠刀套）及甩棍壹支（僅剩手把壹節），均沒收。

應執行有期徒刑拾伍年；

扣案之西瓜刀壹把（套有破裂之黑色塑膠刀套）及甩棍壹支（僅剩手把壹節），均沒收。

丁○○被訴傷害吳春賢部分公訴不受理。

事 實

一、丁○○於民國98年7月23日至同年月26日臺北婚紗展舉辦期間，受僱於「最佳風情婚紗攝影事業有限公司」（下稱「最佳風情公司」）擔任臨時雇員，與該公司職員簡宏彰共同負責在臺北市○○區○○路6號之臺北世界貿易中心第3展覽館（下稱「臺北世貿3館」）之A16攤位招攬客戶，丙○○係同展覽館A18攤位之「e時尚婚紗公司」職員，亦負責招攬客戶。

丙○○與簡宏彰於98年7月25日下午2時許，在「臺北世貿3館」內，就招攬客戶方式起爭執，雙方不歡而散。

嗣丙○○前往A16攤位與簡宏彰再度溝通招攬客戶方式，丁○○在旁不斷插話，丙○○即轉向丁○○稱：「我在與簡宏彰說話，干你什麼事！」丁○○回稱：「我是他朋友，怎樣！」並作勢衝向丙○○，丙○○便踹丁○○1腳，雙方隨即被在場之張志謙與「最佳風情公司」負責人之弟高銘陽拉開，丁○○旋遭高銘陽解雇而離開。

丁○○因自覺遭受極大羞辱，懷恨在心，乃以電話聯繫乙○○（另案通緝中）欲找人前往「臺北世貿3館」尋仇報復，丁○○先返家攜帶套有黑色塑膠刀套之西瓜刀1把（刀套前端靠刀刃處已破損，刀身長約53公分，刀刃部分長約42公分），獨自騎乘機車前往臺北市○○區○○街98巷附近與乙○○及某真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱甲男）會合，渠等明知以銳利之西瓜刀揮砍丙○○身體，將導致丙○○大量出血休克死亡，而共同基於殺人故意，由丁○○攜帶西瓜刀1把，乙○○攜帶甩棍1支，共同搭乘甲男所駕駛之不詳車號自用小客車前往「臺北世貿3館」。

二、丁○○、乙○○及甲男3人於同日（98年7月25日）下午4時20分許，前往丙○○所在之A18攤位，丁○○對丙○○稱：「剛才不是很囂張嗎？跟我出去說！」3人並抓住丙○○欲將丙○○強拉出場，丙○○則藉故要進去攤位拿東西，3人即共同將丙○○強拉至「臺北世貿3館」逃生口轉角處，丙○○扭身反抗，丁○○與甲男中之1人即對乙○○稱：「甩棍拿出來，敲他的頭！」丙○○聞言奮力掙脫推開丁○○，往A18攤位方向跑，丁○○遂持套上刀套之西瓜刀（刀套前端靠刀刃處已破損，刀刃可自破裂處露出傷人），自丙○○後方由上往下朝左肩揮砍1刀，丙○○跑回至攤位內回頭，見丁○○追至距離其約1步之位置，且持西瓜刀由上往下揮向左頭部，丙○○伸出左手抵擋，丙○○之左手、左頭部因此遭丁○○砍傷，張志謙見狀前來協助丙○○，出手推開丁○○，惟丁○○續持西瓜刀揮向丙○○，丙○○乃持攤位上之折疊椅揮向丁○○，丁○○之西瓜刀滑下劃傷丙○○之右腕，張志謙即持折疊椅架開丁○○，乙○○上前阻擋張志謙，並與甲男喝令張志謙不要插手，嗣丙○○為奪下丁○○所持西瓜刀，遂以手握住西瓜刀刀刃部分，與丁○○扭打往「臺北世貿3館」1號停車場入口旁之通道方向移動，丙○○終因體力不支倒地血流如注，丁○○猶不罷手，續持西瓜刀朝已倒地之丙○○上半身砍去，適戊○○趕至持折疊椅抵擋，詎丁○○、乙○○及甲男3人為阻止他人營救丙○○，竟另行共同基於傷害他人（丙○○以外之人）之犯意聯絡，丁○○轉向戊○○揮刀，戊○○則持折疊椅揮向丁○○，乙○○則持甩棍攻擊戊○○。

嗣己○○、吳春賢先後趕來解圍，吳春賢以腳踢擊丁○○腹部，而遭丁○○揮刀砍到左大腿，乙○○續持甩棍攻擊己○○等人，甲男則在旁助勢、監看，伺機行動，嗣張志謙、戊○○、己○○、吳春賢4人與丁○○、乙○○2人扭打，張志謙、戊○○、己○○、吳春賢4人先後將乙○○、丁○○2人壓制在地上，並奪下甩棍、西瓜刀，惟戊○○之右前臂、手腕、己○○之雙手掌分遭西瓜刀割傷，戊○○頭部亦遭甩棍擊中。

嗣乙○○掙脫並與甲男趁隙逃離現場。

丙○○因此受有頭部淺層3公分撕裂傷、左肩長約15公分深約5公分之深層撕裂傷（傷及肌肉層，合併大量出血，有休克之可能）、左腕8公分深層撕裂傷併掌骨開放性骨折、韌帶斷裂、皮層缺損及急性出血（左手背腱多條斷裂，第1、2、3指將功能受損）、右腕8公分淺層約1公分撕裂傷併韌帶斷裂及第三指開放性傷口等傷害；

戊○○受有腦震盪、右前臂及腕之開放性傷口（約1.5X0.2公分長）等傷害；

己○○受有雙手掌多數之割傷、開放性傷口；

吳春賢受有左大腿開放性傷口之傷害（業經撤回告訴）。

丙○○經送醫急救輸血始倖免於難。

嗣經警在「臺北世貿3館」現場扣得丁○○所有之西瓜刀1把（套有破裂之黑色塑膠刀套）、林政偉所有之甩棍1支（僅剩手把1節），暨丁○○所使用門號0000000000、0000000000號手機（含SIM卡）。

二、案經丙○○、戊○○、己○○訴由臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體方面：有罪部分：㈠訊據上訴人即被告丁○○固坦承於上揭時、地與告訴人丙○○起爭執，嗣與乙○○、甲男到場找丙○○，其持扣案西瓜刀揮舞，告訴人丙○○、戊○○、己○○、吳春賢分別受傷等情不諱，惟矢口否認有何殺人之犯意，辯稱：⒈當日係告訴人丙○○先動手拿椅子砸伊，伊才跟他對打，丙○○的朋友過來，伊才把插在腰間的西瓜刀拿出來揮舞，且當天其他營救丙○○之人上前時，伊因天雨地板濕滑，就倒地被壓制在地上，伊未故意持刀朝告訴人丙○○頭部砍去。

⒉伊並未取下西瓜刀之刀套，且丙○○係肩膀及手臂受傷，足認伊無殺害丙○○之故意云云。

經查：⒈被告於98年7月23日至同年月26日臺北婚紗展舉辦期間，受僱於「最佳風情公司」擔任臨時雇員，與該公司職員簡宏彰共同負責在「臺北世貿3館」之A16攤位招攬客戶，丙○○係同展覽館A18攤位之「e時尚婚紗公司」職員，亦負責招攬客戶。

丙○○與簡宏彰於98年7月25日下午2時許，在「臺北世貿3館」內，就招攬客戶方式起爭執，雙方不歡而散。

嗣丙○○前往A16攤位與簡宏彰再度溝通招攬客戶方式，被告在旁不斷插話，丙○○即轉向被告稱：「我在與簡宏彰說話，干你什麼事！」被告回稱：「我是他朋友，怎樣！」並作勢衝向丙○○，丙○○便踹被告1腳，雙方隨即被在場之張志謙與「最佳風情公司」負責人之弟高銘陽拉開，被告旋遭高銘陽解雇而離開等情，分據證人丙○○（於偵查中、原審審理時）、張志謙（於偵查中）、戊○○（於偵查中）、簡宏彰（於偵查中）、高銘陽（於偵查中）證述綦詳（見98年度偵字第17605號卷第229至230頁、第165頁、第156頁、第184頁、第178至180頁，原審卷第95頁），堪信為真實。

又被告確曾作勢欲衝向丙○○一情，業據證人丙○○、張志謙、戊○○證述甚詳，被告空言否認，不足採信。

又被告離開「臺北世貿3館」後，以電話聯繫乙○○欲找人前往「臺北世貿3館」，被告先返家攜帶套有黑色塑膠刀套之西瓜刀1把，獨自騎乘機車前往臺北市○○區○○街98巷附近與乙○○及甲男會合，共同搭乘甲男所駕駛之不詳車號自用小客車前往「臺北世貿3館」等情，業據被告供明在卷（見上揭偵卷第243頁、第262頁），並有被告持用之門號0000000000號行動電話與乙○○持用之門號0000000000號行動電話於98年7月25日下午3時許之通聯紀錄在卷可佐（見上揭偵卷第151頁背面、第152頁），亦堪採信。

⒉被告、乙○○及甲男3人於98年7月25日下午4時20分許，前往丙○○所在之A18攤位，被告對丙○○稱：「剛才不是很囂張嗎？跟我出去說！」3人並抓住丙○○欲將丙○○強拉出場，丙○○則藉故要進去攤位拿東西，3人遂共同將丙○○強拉至「臺北世貿3館」逃生口轉角處，丙○○扭身反抗，被告與甲男中之1人即對乙○○稱：「甩棍拿出來，敲他的頭！」丙○○聞言奮力掙脫推開丁○○，往A18攤位方向跑，被告即持套上刀套之西瓜刀，自丙○○後方由上往下朝左肩猛砍1刀，丙○○跑回至攤位內回頭，見被告追至距離其約1步之位置，且持西瓜刀由上往下揮向左頭部，丙○○伸出左手抵擋，丙○○之左手、左頭部因此遭被告砍傷，張志謙見狀前來協助丙○○，出手推開被告，惟被告續持西瓜刀揮向丙○○，丙○○乃持攤位上之折疊椅揮向被告，被告之西瓜刀滑下劃傷丙○○之右腕，張志謙即持折疊椅架開被告，乙○○則上前阻擋張志謙，並與甲男喝令張志謙不要插手，嗣丙○○為奪下被告所持西瓜刀，遂以手握住西瓜刀刀刃部分，與被告扭打往「臺北世貿3 館」1號停車場入口旁之通道方向移動，丙○○終因體力不支倒地血流如注，被告猶不罷手，續持西瓜刀朝已倒地之丙○○上半身砍去，適戊○○趕至持折疊椅阻擋，被告轉向戊○○揮刀，戊○○持折疊椅揮向被告，乙○○則持甩棍攻擊戊○○。

嗣己○○、吳春賢先後趕來解圍，吳春賢以腳踢擊被告腹部，而遭被告揮刀砍到左大腿，乙○○續持甩棍攻擊己○○等人，甲男則在旁助勢、監看，伺機行動，嗣張志謙、戊○○、己○○、吳春賢4人與被告、乙○○2人扭打，張志謙、戊○○、己○○、吳春賢4人先後將乙○○、被告2人壓制在地上，並奪下甩棍、西瓜刀，惟戊○○之右前臂、手腕、己○○之雙手掌分遭西瓜刀割傷，戊○○頭部亦遭甩棍擊中。

嗣乙○○掙脫並與甲男趁隙逃離現場等情，分據證人丙○○（於偵查中、原審審理時）、張志謙（於偵查中、原審審理時）、戊○○（於偵查中、原審審理時）、己○○（於原審審理時）、吳春賢（於原審審理時）、邱淑惠（於偵查中、原審審理時）證述綦詳（見上揭偵卷第227至228頁、第163至165頁、第157至159頁、第，原審卷第95頁背面、第97至98頁背面、第101至102頁背面、第134頁背面至138頁背面、第132至134頁、第139 頁），且互核一致，並有刑案現場照片30幀（見上揭偵卷第90至104頁）、現場監視器翻拍照片8幀（見上揭偵卷第209至212頁）附卷可考，復有西瓜刀1把（套上黑色塑膠刀套）、甩棍1支（僅剩手把1節）扣案可憑。

又丙○○因此受有頭部淺層3公分撕裂傷、左肩長約15公分深約5公分之深層撕裂傷（傷及肌肉層，合併大量出血，有休克之可能）、左腕8公分深層撕裂傷併掌骨開放性骨折、韌帶斷裂、皮層缺損及急性出血（左手背腱多條斷裂，第1、2、3指將功能受損）、右腕8公分淺層約1公分撕裂傷併韌帶斷裂及第三指開放性傷口等傷害；

戊○○受有腦震盪、右前臂及腕之開放性傷口（約1.5X0. 2公分長）等傷害；

己○○受有雙手掌多數之割傷、開放性傷口；

吳春賢受有左大腿開放性傷口之傷害等情；

亦有吳春賢受傷照片2幀、己○○受傷照片2幀、戊○○受傷照片1幀、丙○○受傷照片16幀、臺北醫學大學附設醫院98年9月5日校附醫歷字第0980004440號函暨所附告訴人丙○○之相關病歷資料影本1份、臺北醫學大學附設醫院9 8年7月25日、28日出具之丙○○之乙種診斷證明書1紙、臺北醫學大學附設醫院98年7月29日出具之戊○○、己○○之乙種診斷證明書各1紙、臺北醫學大學附設醫院98年7月27日出具之吳春賢之診斷證明書1紙在卷可憑（見上揭偵卷第45頁、第53頁、第61 頁、第24 6至253頁、第268至275頁、第38頁、第205頁、第207頁、第208頁、第206頁）。

證人丙○○、張志謙、戊○○、己○○、吳春賢上開指證，堪認屬實。

又被告頭部雖受有不規則撕裂傷約4公分長、頸部泛紅外傷等傷害，有臺北醫學大學附設醫院98年7月25日出具之診斷證明書1紙在卷可按（見上揭偵卷第257頁），而證人即保全人員關軍威於原審審理時亦證稱：伊在2樓看到1樓有2人拿起椅子相互攻擊云云（見原審卷第99至100頁）。

惟依證人丙○○、張志謙、戊○○所述，渠等持椅子揮打被告，並與被告扭打及壓制被告，分係為抵擋被告持刀攻擊、解救已受傷之丙○○及搶奪被告手上之西瓜刀，被告所受傷勢並非丙○○等人先主動攻擊所造成。

而證人關軍威於原審審理時亦證稱：無法確定該2人是否為丙○○及被告等語，且證人關軍威係在2樓短暫目擊後即走下1樓，並未全程看清案發經過，所述自不足為有利於被告之認定。

被告辯稱：當日係丙○○先動手拿椅子砸伊，伊才跟他對打，丙○○的朋友過來，伊才把插在腰間的西瓜刀拿出來揮舞云云，顯屬事後畏罪卸責之詞，洵不足採。

⒊扣案之西瓜刀刀柄長約11公分，刀刃長約42公分，刀套為塑膠皮套，皮套前端刀刃處裂開約23公分，皮套末端（靠近刀柄）刀刃處裂開約8公分，刀套內側染有血跡，皮套末端係以塑膠扣固定，並無拉鍊等情，有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第85頁背面）。

被告雖辯稱：伊帶西瓜刀來時，刀套並未裂開，不知是砍到椅子或告訴人之後才裂開云云（見本院卷第87頁背面）。

惟被告係在丙○○掙脫往A18攤位方向跑時，始自丙○○後方由上往下朝左肩猛砍1刀，有如上述。

被告在揮砍丙○○之前，並未持刀揮砍椅子，而觀諸丙○○左肩所受撕裂傷長約15公分深約5公分（傷及肌肉層），足見扣案西瓜刀甚為鋒利，且刀套前端靠刀刃處應早已破損，始會第一刀即造成如此長深之傷口。

扣案西瓜刀之皮套縱有因被告持續揮砍造成破損程度加劇，然被告最初帶來之刀套絕非完整堅固，無法防止刀刃傷人，堪以認定。

⒋按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷，加害人所持兇器、被害人受傷部位是否致命要害、傷痕之多寡、輕重、下手情形如何，於審究犯意方面，均不失為重要參考資料。

不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意。

本件被告以西瓜刀揮砍丙○○時雖未取下皮套，惟該皮套前端靠刀刃處早已破損，可露出刀刃傷人，以之揮砍人體，極易造成大失血，足以使人喪命，被告為心智正常之成年男性，要難諉為不知。

再觀諸被告持刀砍傷丙○○左肩後，復持刀由上往下砍向丙○○左頭部，更於丙○○倒地血流如注時，猶朝丙○○上半身砍去，足見被告殺意甚堅。

又丙○○之刀傷為左肩15公分併深層肌肉斷裂、左手背撕裂傷併多條肌腱斷裂與掌骨骨折、右手背撕裂傷。

左肩傷口距腋下動脈5公分，雙手背離橈動脈也約5公分，因左手背肌腱多條斷裂（第1、2、3指將功能受損），復原約6個月，且恐無法完全復原。

左肩刀傷合併大量出血，有休克之可能。

丙○○於急診時頭部淺層3 公分撕裂傷，左肩15公分深部約5公分傷口，左腕8公分深層傷口合併掌骨斷裂骨折，右腕8公分，淺層約1公分深傷口。

於急診與手術室，共輸紅血球10袋，手術室中傷口僅失血1000c.c.，加上急診與送醫途中之失血，更為可觀，手術室中血壓曾至75/43mmHg，有休克之虞，丙○○之掌骨骨折，為完全骨折，且右腕多處肌腱斷裂，尚待日後復健。

左肩刀傷傷及肌肉層，是出血之主要來任，依學理評估，任何此種傷口失血若不處理，均有危及生命之可能等情，有臺北醫學大學附設醫院98年9 月5日校附醫歷字第0980004440號函、98年10月12日校附醫歷字第0980005072號函在卷可憑（見上揭偵卷第268頁、原審卷第55頁）。

足認丙○○所受傷勢甚為嚴重，且有危及生命之可能。

又丙○○曾以左手阻擋被告砍殺其頭部，致左手掌受傷嚴重，自不能僅以丙○○受傷部位，推論被告無殺人之犯意。

又被告與丙○○間原不相識，僅因招攬客戶糾紛遭丙○○踹一腳，並遭最佳風情公司主管解職，而懷恨在心，彼此固無深仇大恨。

惟觀諸被告所持兇器、下手情形及丙○○受傷程度，本件倘非證人張志謙、戊○○、己○○、吳春賢先後到場阻止被告砍殺丙○○，並及時送醫救治，丙○○恐遭不測。

被告顯係藉殺人逞兇以洩恨，而非僅止於教訓傷害丙○○至明。

被告辯稱：伊並未取下西瓜刀之刀套，且丙○○係肩膀及手臂受傷，伊無殺害丙○○之犯意云云，不足採信。

至證人甲○○於本院審理時雖證稱：被告於案發前有與伊電話聯絡，被告只告訴伊被欺負要找人理論，並未說要殺害丙○○等語（見本院卷第82頁）。

惟被告並未告知證人甲○○要如何理論，亦未告知證人甲○○其要攜帶刀械前往，自不足為有利於被告之認定，附此敘明。

⒌按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；

共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；

共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；

即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行，均應共同參加（最高法院32年上字第1905號、73年臺上字第2364號判例，最高法院90年度臺上字第5353號、第3205號判決、93年度臺上字第1033號判決要旨參照）。

查本案被告、乙○○分持西瓜刀、甩棍，共同搭乘甲男駕駛之小客車前往「臺北世貿3館」找丙○○尋仇，被告、乙○○及甲男3人到場後共同強拉丙○○出場，並於被告持刀揮砍丙○○，張志謙前來協助丙○○時，乙○○即上前阻擋張志謙，並與甲男喝令張志謙不要插手，其後於戊○○趕來營救丙○○時，乙○○復持甩棍攻擊戊○○。

迨幸己○○、吳春賢先後趕來解圍，乙○○續持甩棍攻擊己○○等人，甲男則全程在旁助勢、監看，伺機行動。

是乙○○、甲男2人在旁阻止他人搭救丙○○，以利被告砍殺丙○○，渠2人與被告間早有殺人之犯意聯絡甚明。

又被告、乙○○及甲男3人因戊○○、己○○、吳春賢等人先後前來營救丙○○，乙○○乃持甩棍攻擊戊○○等人並與之扭打，甲男則全程在旁助勢、監看，伺機出手。

被告、乙○○及甲男3人就共同傷害戊○○、己○○亦有犯意聯絡。

乙○○與甲男雖未實際揮刀砍殺丙○○，甲男亦未出手傷害戊○○、己○○，然其他共犯所為，既均在渠等合意殺人、傷害之範圍內，彼此利用其他共犯各別分工之行為，以遂其犯罪之目的，自無需親身參與每一階段之犯行，揆諸前揭說明，被告、乙○○及甲男3人應就其他共犯之犯行，同負全部之責。

⒍綜上所述，被告所辯均屬畏罪卸責之詞，委無足採。

本件事證明確，被告共同殺人未遂、傷害犯行均堪以認定。

㈡核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪及刑法第277條第1項之傷害罪（2罪）。

被告、乙○○及甲男間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

又被告已著手於殺人行為之實行，惟未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

又被告所犯殺人未遂罪及傷害罪（2罪），犯罪時間雖甚為接近，但被告等係在戊○○、己○○等人見狀先後前來解圍阻擋被告繼續砍殺丙○○時，再行先後持刀或甩棍攻擊戊○○、己○○等人，足見犯意各別，行為互殊，所侵害之法益亦不相同，非屬同一行為，自不成立想像競合犯，應予分論併罰。

㈢原審對被告論罪科刑，固非無見。

惟查：⒈原判決誤認被告係基於不確定殺人故意砍殺丙○○，復誤認被告所犯數罪，係想像競合犯，均有違誤。

⒉原判決認被告係持未及完全取下外層黑色塑膠刀套（刀套開口處拉鏈已經拉開一半）之西瓜刀揮砍丙○○，與實際刀套情況不符，亦有未合。

本件被告上訴否認犯行雖無理由，惟原判決既有上述不當之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告僅因細故即萌殺意，糾集同夥於眾目睽睽之下在「臺北世貿3館」，持刀砍殺、傷害告訴人等，告訴人丙○○所受傷勢嚴重，被告手段激烈殘暴，危害他人生命、身體法益及社會公安其鉅，且迄亦未賠償告訴人丙○○、戊○○、己○○所受損害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、其智識程度、犯罪所生危害，及犯後態度等一切犯罪情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。

扣案之西瓜刀1把（套有破裂之黑色塑膠刀套）係被告所有，業據被告供明在卷。

而扣案之甩棍1支（僅剩手把1節）係共犯乙○○所持用，堪認係屬共犯所有。

均屬供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

至甩棍其他部分並未扣案，應已滅失，爰不另為沒收之諭知。

而扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話（含SIM卡），並非違禁物，與本案犯罪無直接關聯，無宣告沒收之必要。

公訴不受理部分：㈠公訴意旨略以：被告另基於傷害之犯意，持西瓜刀傷及以腳抵擋之吳春賢，致吳春賢受有左腿開放性傷口，因認被告此部分亦涉刑法第277條第1項之傷害罪嫌。

㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。

㈢查本件告訴人吳春賢告訴被告傷害案件，起訴書認係觸犯刑法第277條第1項之傷害罪，依刑法第287條前段規定，須告訴乃論。

茲據告訴人吳春賢於原審審理時撤回告訴，有刑事撤回告訴狀在卷可憑，依照上開說明，自應依刑事訴訟法第303條第3款之規定諭知公訴不受理。

㈣原審誤認此部分與前開有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，而不另為不受理之諭知，自有未合，應予撤銷改判諭知公訴不受理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第3款，刑法第28條、第271條第2項、第1項、第277條第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 宋明蒼
法 官 趙功恆
法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林桂玉
中 華 民 國 99 年 3 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條第2項、第1項（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。