臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,1432,20101222,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第1432號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃世榮
選任辯護人 林俊宏律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3289號，中華民國99年 3月18日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第14520號、第18514號、第18515號、第18516號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃世榮犯如附表編號六所示之罪部分暨執行刑均撤銷。

黃世榮犯販賣第二級毒品未遂罪（即附表編號六所示之罪），處有期徒刑叁年捌月。

扣案之Gino588牌（含門號0000000000號SIM卡壹張）之手機壹支沒收。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾捌年。

扣案如附表編號一至六所示之物，均沒收；

未扣案如附表編號三至五所載之販賣毒品所得，均沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之；

扣案如附表編號七所示第二級毒品大麻肆包（合計凈重柒點肆陸公克），沒收銷燬之；

用以包裝該大麻之外包裝袋肆個，均沒收。

事 實

一、黃世榮於民國98年3、4月間，在其當時位於臺北縣板橋市○○街110巷10弄7號住處，拾獲友人劉祈賢遺留該處之汽車駕駛執照一張，原欲歸還，惟得知劉祈賢已入監服刑無法連繫，且黃世榮本身亦無汽車駕駛執照可供使用，竟意圖為自己不法之所有，將該張汽車駕駛執照一張予以侵占入己。

二、黃世榮於侵占上開劉祈賢之汽車駕駛執照二、三日後，另基於變造特種文書之犯意，在其前揭住處，將自己的相片換貼在劉祈賢的駕駛執照上，擬待日後遭警攔檢稽查使用，足以生損害於劉祈賢本人，及公路監理機關對於汽車駕駛執照管理之正確性。

三、黃世榮明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之違禁物，非經主管機關許可，不得寄藏或持有，竟基於受託寄藏具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，於95年底某日，在臺北縣板橋市○○路某海產店內，受姓名年籍不詳、年約40歲之綽號「百祥」男子所委託，代為保管物品一批，嗣於97年底某日，知悉所保管之物品中，包括可發射子彈具有殺傷力之仿SIGSAUER廠半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱改造手槍）、具有殺傷力之子彈共計十三顆（其中六顆係口徑9 mm制式子彈，採樣二顆試射，可擊發，認均具殺傷力；

其中二顆係口徑9 mm制式子彈，彈尖處均具有切削痕跡，採樣一顆試射，可擊發，認均具殺傷力；

另四顆係口徑9 mm之土造子彈，彈尖處均具有切削痕跡，採樣一顆試射，可擊發，認均具殺傷力；

另一顆係非制式子彈，由金屬彈殼及多顆直徑2.5 mm金屬彈丸以塑膠杯狀物封口組合而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；

共計採樣五顆試射）、及不具殺傷力之子彈十二顆及非制式之金屬彈殼十一顆，仍將上開槍、彈寄藏於其前開住處內，以待「百祥」男子日後取回。

四、黃世榮明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，竟基於意圖販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，分別以其所有Sony Ericsson牌〈含門號0000000000號SIM卡：下列（三）部分〉及Gino588牌〈含門號0000000000號SIM卡：下列（一）、（二）、（四）部分〉之手機各一支，與邱莉雪（綽號小球，使用門號為0000000000號行動電話）、林慧妮（綽號小慧，使用門號為0000000000號行動電話）、楊惠婷（綽號小婷或小新，使用門號為0000000000號行動電話）連絡後，而為下列犯行：

（一）於98年3月27日下午2時許，在其位於臺北市○○○路 400號3樓之2之黃世榮住處內，以新臺幣（下同）4000元之價格，販賣重約1 公克安非他命一包予邱莉雪、林慧妮、蔣葶臻（綽號小臻），由其三人均分施用。

（二）於98年3月29日凌晨2時許，在其位於臺北縣板橋市○○街110巷10弄7號1 樓之住處，以1000元之價格，販賣數量不詳之安非他命一小包予楊惠婷施用。

（三）於98年4 月23日中午12時許，在上開板橋市住處，以2000元之價格，販賣（每包重量各約0.3至0.4公克）之安非他命共二包予邱莉雪、林慧妮二人（實際上由邱莉雪、林慧妮與蔣葶臻三人共同出資，購得後均分施用）。

（四）於98年5月23日凌晨2時29分，楊惠婷使用0000000000號行動電話撥打黃世榮使用之0000000000號行動電話，欲向黃世榮購買1000元之安非他命，經黃世榮應允後，楊惠婷依約於同日凌晨4時許抵達黃世榮上開板橋市○○街110巷10弄7號1樓住處，黃世榮開門後，要楊惠婷先等一下而尚未交付安非他命，適經警循線到場，黃世榮立即從該處後門逃跑，而未交易成功。

五、黃世榮明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，竟於98年4 月間，在臺北市○○○路某處，向綽號「阿生」男子，無償取得大麻四包（合計凈重7.46公克），並將之藏放在上開板橋市○○街住處，欲供己施用。

六、嗣於98年5月23日（起訴書誤載為98年4月23日）凌晨4 時20分許，為警持搜索票在黃世榮位於臺北縣板橋市○○街 110巷10弄7號1樓住處內，扣得上開經變造之駕駛執照一張、改造手槍一支、子彈共計二十五顆、彈殼十一顆、大麻四包及其所有、供上開販賣安非他命連絡使用之Sony Ericsson 牌（含門號0000000000號SIM卡一張）及Gino588牌（含門號0000000000號SIM卡一張）之手機各一支，而查獲上情。

七、案經臺北縣政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序之證據能力部分

一、關於上訴人即被告黃世榮主張其於98年5 月23日警詢、同年月24日檢察官偵訊與原審羈押訊問時所為供述係疲勞訊問故無證據能力部分：

（一）被告主張：我於警詢、偵訊及本院羈押訊問時，因毒癮發作才承認有上開販賣毒品情事，自白並非出於任意性云云；

其辯護人則為其辯以：本件勘驗被告警詢錄音帶，發現被告於警詢過程中，對於警員詢問的問題，都無法即時回答，且警員都有提示資料讓被告回答，再加上被告一開始就有 打了很長的哈欠，顯然被告在製作筆錄當時意識並不清楚，足見被告當時極有可能已經毒癮發作等語。

（二）原審於98年10月27日當庭勘驗被告於98年5月23日18時2分至21時4 分許製作之警詢筆錄，發現被告於製作筆錄過程時，旁邊另有一組警員同時對其他嫌疑人製作筆錄；

在製作被告之警詢筆錄過程中，警員係對被告採「一問一答」方式，並以電腦打字方式緩慢製作筆錄，被告可以清楚回答自己的身分證字號、現住地址、所使用的二支行動電話號碼、家庭經濟狀況，並向警察表示當時是因為有人開門才逃跑，並陳述其又回到現場後，曾向警察表示除了槍彈外，其他的扣案物品都是被告所有，被告亦能清楚分辨扣案物品之歸屬，另外被告並向警察陳稱其逃離現場時，當時尚有其舅舅張忠郎、妻子陳婷蓉、小孩及二位朋友賴聖源、高秀郎在場，警詢筆錄製作過程中，被告皆能清楚回答警員問題，未見有何疲勞詢問或毒癮發作情形（見原審卷第108頁反面至第109頁）。

（三）被告在警詢筆錄製作完畢後，經警於98年5 月24日解送至臺灣板橋地方法院檢察署，經檢察官訊問後，復被檢察官向原審聲請羈押而移送至原審接受法官訊問，過程中亦未見被告曾向檢察官及原審法官表示其有毒癮發作而影響受訊問之現象（見98年度偵字第14520 號偵查卷【下稱偵查卷㈠】第129頁至134頁，原審98年度聲羈字第317 號卷【下稱聲羈卷】第3 頁正反面），其中被告在偵訊一開始時除一開始供稱自己是做了虧心事，才會在看到警察破門而入時逃跑，但想到妻小都在家裡，才又在主動聯繫後返回現場，並主動在應訊過程中更正其關於販賣毒品予小球之內容（見偵查卷㈠第132 頁）；

況被告於當日經法官裁定羈押後即解送臺灣臺北看守所執行羈押，被告入所翌（即25）日曾主訴腹脹就診，之後主訴腹脹、失眠等症定期於所內診療，98年6 月23日因失眠、焦慮等症就診，經該所特約精神科醫師診斷為「神經衰弱症」，亦均無毒癮發作症狀，有臺灣臺北看守所於98年10月16日出具之北所衛字第0980012205號函一份在卷可稽（見原審卷第84頁至第91頁）。

是被告及其辯護人辯稱被告上開供述均非出於任意性乙節，自無可採。

（四）是以，被告於警詢、檢察官偵訊及於原審受羈押訊問時，所為之供述，皆係出於自由意志下之任意性陳述，可認被告於上開筆錄製作時並無疲勞訊問之情形存在，本件被告於98年5 月23日警詢、同年月24日檢察官偵訊與原審羈押訊問之筆錄當係出自於合法程序下所製作，自均有證據能力。

二、證人邱莉雪、蔣葶臻於偵查中，向檢察官所為陳述之證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查，證人邱莉雪、蔣葶臻於偵查中，係因檢察官對被告實施監聽後，得知證人二人可能施用毒品，經傳訊時向檢察官說明其等與被告電話連繫之情形；

其二人證述的過程均經全程錄影，未見有違法取供及外力干擾情事，就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性（最高法院96年臺上字第3070號判決可資參照），並無顯不可信之情況；

況證人蔣葶臻於原審審判時，亦經到庭接受被告及其辯護人之詰問（證人邱莉雪經多次傳、拘均未到庭），已給予被告對質之機會。

是上開證人邱莉雪、蔣葶臻於偵查中向檢察官所為之陳述，均認有證據能力。

三、證人邱莉雪於警詢所為陳述之證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判中所在不明而傳喚不到者，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

（二）本件證人邱莉雪、楊惠婷於原審及本院審判中經傳喚及拘提均未能到庭，有所在不明之情形；

經被告及其辯護人聲請拷貝警訊錄音帶後，認證人楊惠婷之錄音內容與警詢筆訊記載大致相符，故不再爭執其證據能力（見本院卷第99頁反面），惟證人邱莉雪部分，因無錄音帶可供勘驗，有臺北縣政府警察局海山分局於99年7 月13日出具之北縣警海刑字第0990028753號函一份在卷可佐（見本院卷第92頁），此部分之內容無從證明其內容之真實性，考量證人邱莉雪事後已於98年7 月28日檢察官偵訊時經具結後證述在卷（見98年度偵字第18515 號偵查卷【下稱偵查卷㈡】第42頁至第44頁），其前開警詢筆錄尚非為證明犯罪事實之存否所必要者，故認無證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本件檢察官、被告及其辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），除上述證人於警詢及偵查中之證述外，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第99頁反面），經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體部分甲、有罪部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承上開事實欄一、二、三、五部分（侵占及變造劉祈賢之汽車駕駛執照、非法寄藏槍彈及持有第二級毒品大麻）等之犯行，且有使用上開扣案Sony Ericsson 牌（含門號0000000000號SIM卡一張）及Gino588牌（含門號0000000000號SIM 卡一張）之手機各一支，並曾與邱莉雪、林慧妮或楊惠婷以其上開門號與其等連絡之事實，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：邱莉雪是我的乾妹妹，且其經濟狀況不好，所以只要邱莉雪有施用毒品之要求，我都會無償提供予邱莉雪，至於林慧妮、蔣葶臻等人，我從頭到尾都沒有跟這兩人接觸過，只知道這兩人是邱莉雪的好友，而我之所以與楊惠婷聯繫，只是為了要修理電腦云云。

惟：

（一）就被告坦承部分─１．經查，上開事實欄一、二、三、五部分（侵占及變造劉祈賢之汽車駕駛執照、非法寄藏槍彈及持有第二級毒品大麻），業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第43頁、第44頁、第352頁、第353頁，本院卷第77頁、第150頁反面至第152頁），並經在場人即證人吳清顯（見偵查卷㈠第15頁至第18頁、第19頁至第21頁、第119頁至第122頁）、高秀郎（見偵查卷㈠第22頁至第27頁、第123 頁至第125頁）及賴聖源（見偵查卷㈠第28頁至第33頁、第126頁至第128頁）等人分別證述在卷。

２．扣案槍、彈部分經送鑑定後，認：⑴槍枝部分係改造手槍（槍枝管制編號：0000000000），由仿SIGSAUER廠半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

⑵子彈部分，①具有殺傷力之子彈共計十三顆（其中六顆係口徑9 mm制式子彈，採樣二顆試射，可擊發，認均具殺傷力；

①其中二顆係口徑9 mm制式子彈，彈尖處均具有切削痕跡，採樣一顆試射，可擊發，認均具殺傷力；

③另四顆係口徑9 mm之土造子彈，彈尖處均具有切削痕跡，採樣一顆試射，可擊發，認均具殺傷力；

④另一顆係非制式子彈，由金屬彈殼及多顆直徑2.5 mm金屬彈丸以塑膠杯狀物封口組合而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；

等情，有內政部警政署刑事警察局於98年7月1日出具之刑鑑字第0980072751號鑑驗書（含相片）一份在卷可稽（見偵查卷㈠第147頁至第150頁）。

３．扣得疑似第二級毒品大麻四包之物，經送鑑定後，均含有第二級毒品大麻成分，合計凈重7.46公克（空包裝總重1.72公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室於98年6 月25日出具之調科壹字第09823018370 號鑑定書附卷可憑（見偵查卷㈠第146頁至第150頁）。

４．此外，復有扣案、經換貼被告相片之劉祈賢汽車駕駛執照一張在卷可考，足認被告此部分之自白核與事實相符，堪以採信。

（二）就事實欄四（一）販賣第二級毒品安非他命之部分：證人邱莉雪、林慧妮、蔣葶臻三人一同出資，由證人邱莉雪、林慧妮二人一起出面，於98年3月27日下午2時許，在被告當時位於臺北市○○○路400 號3 樓之2 之住處，以4000元之價格，向被告購買重約1 公克安非他命後，再由證人邱莉雪、林慧妮、蔣葶臻三人均分後施用之事實，業據證人邱莉雪於偵查中（見偵查卷㈡第43頁）、證人林慧妮於警詢時及原審審理時（見偵查卷㈠第175 頁，原審卷第241 頁反面）及證人蔣葶臻於警詢時及原審審理時（見偵查卷㈠第182 頁，原審卷第297頁至第301頁）分別證述綦詳，且互核其等之證述內容均大致相符。

復有偵查檢察官監聽被告所使用之0000000000號行動電話與證人邱莉雪使用之0000000000號行動電話、證人林慧妮使用之0000000000號行動電話之通訊監察書及通聯譯文等在卷可資佐證（見原審卷第133頁至第138頁），證人邱莉雪、林慧妮、蔣葶臻三人之證述堪信為真實。

被告空言辯稱係無償提供安非他命予邱莉雪，且從頭到尾都沒有跟林慧妮、蔣葶臻二人接觸過云云，顯不足採。

（三）就事實欄四（二）之販賣第二級毒品安非他命部分：被告於98年3月29日凌晨2時許，在其當時位於臺北縣板橋市○○街110巷10弄7號1 樓住處內，以一包1000元之價格，販賣數量不詳之安非他命一小包予楊惠婷施用之事實，業據被告於98年5 月23日警詢時、同年月24日檢察官偵訊時及原審為羈押訊問時自白供述甚詳（見偵查卷㈠第11頁反面、第132頁，原審聲羈卷第3頁）；

核與證人楊惠婷於警詢之證述情節大致相符（見98年度偵字第18516 號卷【下稱偵查卷㈢】第15頁），復有上揭通訊監察書及監聽被告使用0000000000號行動電話與證人楊惠婷使用之0000000000號行動電話之通聯譯文在卷可資佐證（見原審卷第139頁）。

綜上，此部分事證明確，被告犯行亦堪認定。

（四）就事實欄四（三）之販賣第二級毒品安非他命部分：被告於98年4 月23日中午12時許，在其當時位於板橋市之上開住處內，以共2000元之價格，販賣每包重量各約0.30至0.40公克之安非他命二包予證人邱莉雪、林慧妮、蔣葶臻三人，再由其等均分施用之事實，業據被告於98年5 月23日警詢時、同年5 月24日檢察官偵訊與原審羈押訊問時供述甚詳（見偵查卷㈠第13頁、第132頁，原審聲羈卷第3頁）；

核與證人林慧妮於警詢及原審審理中（見偵查卷㈠第176 頁，原審卷第240頁至第241頁）、證人蔣葶臻於警詢及原審審理中（見偵查卷㈠第182頁，原審卷第297頁至第301 頁）具結證述之情節大致相符；

復有上揭通訊監察書及偵查檢察官監聽被告使用0000000000號行動電話與證人邱莉雪使用之0000000000號行動電話之通聯譯文在卷可佐（見原審卷第140頁）。

被告此部分所辯，亦不足採。

（五）就事實欄四（四）之販賣第二級毒品安非他命未遂部分：被告於98年5月23日凌晨2時29分，以其使用之上開0000000000號行動電話與證人楊惠婷使用之0000000000號行動電話連絡，電話中，證人楊惠婷表明欲向被告購買值1000元之安非他命，被告應允後，證人楊惠婷即於同日凌晨4 時許抵達被告在板橋市○○街之前開住處欲交易安非他命，嗣經警循線到場，被告立即逃離該處而未能完成交易等情，業據被告於98年5 月23日警詢時、同年月24日檢察官偵訊與原審羈押訊問時自陳在卷（見偵查卷㈠第11頁、第129頁，原審聲羈卷第3頁），觀其內容，被告在偵訊一開始時除一開始供稱自己是做了虧心事，才會在看到警察破門而入時逃跑，但想到妻小都在家裡，才又在主動聯繫後返回現場，並主動在應訊過程中供述販毒予楊惠婷及邱莉雪、林慧妮、蔣葶臻等人毒品之細節，業如前述，核與證人楊惠婷於警詢之證述情節大致相符（見偵查卷㈢第16頁），復有通訊監察書及檢察官監聽被告使用之0000000000號行動電話與證人楊惠婷使用之0000000000號行動電話之通聯譯文在卷可資佐證（見原審卷第141 頁）。

此部分之事證亦屬明確，堪信為真實。

至於被告雖聲請傳訊證人張忠男欲證明警察到其住處時證人張忠男在現場乙情，而證人張忠男雖亦於本院審理時具結證稱：我知道有個女生叫小婷，在98年5 月23日凌晨曾至被告住處向被告拿手提電腦，有看見小婷把電腦拿走，但我不知道小婷是不是楊惠婷等語（見本院卷第146頁反面至第147頁反面）。

惟，縱可認被告所辯其與楊惠婷之間聯繫，只是為了要修理電腦等詞為真，然依證人張忠男另證稱：我對小婷去被告家之前，有跟被告用行動電話通話這件事並不清楚，且當日小婷與被告之間，還有很多事不知道等語（見本院卷第146 頁反面至第147頁）觀之，證人張忠男於98年5月23日凌晨當日並非全程參與被告與該名「小婷」之女子相處之過程，且依證人楊惠婷之通聯記錄顯示，在當日凌晨2時29分3秒，證人楊惠婷與被告聯絡時，楊惠婷詢問被告「有嗎？」（按：即有安非他命嗎？），被告答稱：「等一下會有人拿給我」，楊惠婷即回覆：「還要等一下喔，好，我過去」等語（見原審卷第140 頁），佐以證人楊惠婷所陳：這通電話是我與被告的對話，當天我要拿1000元的安非他命，我在4 時左右到達，被告叫我等一下，還沒完成交易，警察就衝進來，我就跟被告從後門逃跑等語，堪認證人楊惠婷當日僅比警察早到幾分鐘，證人張忠男所證述內容是否為真？有無偽證之嫌？不無疑問；

是以證人張忠男所述恐與事實不符，自不得僅以上開證人張忠男之證詞遽為被告有利之認定。

（六）被告雖否認有販賣安非他命之犯行，惟販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及市場行情等因素機動調整，因此販賣之利得，除經被告坦承犯行，或有交易帳冊將每次價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且上揭毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，況前揭通訊監察譯文中，被告與證人楊惠婷、邱莉雪、林慧妮、蔣葶臻等人間之對話，表示對於交易之價格、毒品之品質均能有所調整，已顯示其出售價格隨毒品純度、成分而改變，難以其概括所稱之一般販入價格而認定其賺取之價差，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

是被告販賣安非他命予邱莉雪、林慧妮、蔣葶臻及楊惠婷四人，皆有從中賺取差價牟利之營利意圖，已屬灼然。

（七）綜上可述，被告上開辯稱未有販賣毒品之犯行云云，顯係臨訟卸責之詞，委不足採。

本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，均應予依法論科。

二、論罪與科刑之審酌：

（一）新舊法比較─被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5 月20日修正公布，同年11月20日發生效力。

據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

核修正後之規定，得併科之罰金業已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利，合先敘明。

（二）罪名─核被告：１．就事實欄一部分所為，係犯刑法第337條之侵占遺失物罪。

２．就事實欄二部分所為，係犯刑法第212條之變造特種文書罪。

３．就事實欄三部分所為，⑴係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；

⑵被告因受託保管藏放而持有上開改造手槍及子彈，其持有之行為屬寄藏行為之當然結果，不另論罪（最高法院74年度臺上字第3400號判例意旨可資參照）；

⑶按未經許可持有子彈，係侵害社會法益之罪，縱令客體有數個，仍為單純一罪，被告同時寄藏上開具有殺傷力改告手槍及子彈十三顆，核屬單純一罪（最高法院97年度台上字第231號判決同此意旨）；

⑷被告以一寄藏行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之未經許可寄藏改造槍枝罪處斷。

４．就事實欄四（一）、（二）、（三）部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

被告此部分於販賣前持有安非他命之低度行為，皆為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

５．就事實欄四（四）部分所為，⑴係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；

其於販賣前持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

⑵核被告此部分所為，尚未構成實害，與既遂犯之危害有別，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

⑶又此部分在證人楊惠婷甫抵達被告住處、被告尚未交付毒品前，即經警循線到場查獲，已如前述，起訴意旨就此部分，認被告係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，容有未當，然此部分因基本社會事實係屬同一，本院自得逕行變更法條，併此敘明。

６．就事實欄五部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

（三）數罪併罰：被告所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

三、原審認被告關於上開如犯罪事實欄一至三、及犯罪事實欄四（一）、（二）、（三）等部分，罪證明確，因而分別依修正前毒品危害防制條例修正前第4條第2項、第11條第2項、第18條第1項前段（原審漏載前段）、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條、第212條、第337條、第38條第1項、第2項、第42條第3項、第55條規定，並審酌被告任意侵占友人劉祈賢之汽車駕照，並將自己相片換貼在上開汽車駕照上，擬待日後遭警攔檢稽查使用，足生損害於劉祈賢本人及公路監理機關對於汽車駕駛執照管理之正確性；

又漠視法令禁制，任意藏有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，足以危害前往逮捕警員之性命及身體安全；

且其明知毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為三次販賣安非他命既遂等犯行；

又被告任意持有上開第二級毒品大麻以供將來施用，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；

再被告於審理中，就其販賣安非他命犯行部分，供詞反覆、飾詞卸責，顯見被告態度狡猾，犯後態度不佳；

另衡酌被告上開販賣安非他命之所得分別為4000元、1000元、2000元等一切情狀，爰分別量處如附表編號一至五號及附表編號七等所示之刑；

並說明：⑴被告將自己照片換貼於劉祈賢之汽車駕駛執照（原審誤載為身分證）上，該張照片係被告所有、供其犯本罪所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，⑵扣案之改造手槍一支及未經採樣試射、認具有殺傷力之子彈共計八顆，均為違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，而其餘五顆子彈於鑑驗過程中因試射擊發，剩餘之彈殼已失其子彈違禁物之性質，均非屬違禁物，自無庸宣告沒收，⑶扣案之Sony Ericsson牌（含門號0000000000號SIM卡一張）及Gino588牌（含門號0000000000號SIM卡一張）之手機各一支，係被告所有，供其販賣安非他命與楊惠婷、邱莉雪、林慧妮、蔣葶臻等人聯繫使用之物，已如前述，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，⑷就被告於事實欄四（一）、（二）、（三）所載之販賣安非他命行為分別所得4000元、1000元、2000元部分，雖未經扣案，惟仍應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以被告之財產抵償之（最高法院93年臺上字第2670號判決意旨可資參照），⑸另扣案之第二級毒品大麻四包（合計凈重7.46公克），屬第二級毒品，不問屬於何人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之，包裝上開毒品大麻之外包裝袋四個，係被告所有供其便於攜帶上開毒品所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，⑹扣案鑽孔機一台、改造工具三盒、刨光機一支、不具殺傷力之子彈十二顆及非制式之金屬彈殼十一顆，核與被告上開犯行無關，爰不另為沒收之諭知。

核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，至於原審於據上論斷欄內漏載毒品危害防制條例第18條第1項「前段」，及於適用刑法沒收條文部分誤引為刑法第38條第1項、第2項規定（應為刑法第38條第1項第1款、第2款），惟均對判決結果不生影響，自毋庸撤銷改判。

被告以前開辯詞否認販賣第二級毒品安非他命；

檢察官認被告上開侵占罪部分量刑及執行刑過輕云云，均無理由，應駁回之。

四、原審另認被告黃世榮於上開事實欄四（四）（即附表編號六部分）98年5 月23日凌晨販賣第二級毒品未遂部分罪證明確，因而論罪科刑，固非無見。

惟查：原判決就事實欄四（四）所載販賣第二級毒品未遂部分之犯行，於據上論斷欄漏引毒品危害防制條例第4條第6項之未遂規定，及刑法第25條第2項未遂減輕之條文，顯有違誤。

被告上訴意旨仍執前詞，否認此部分販賣毒品之犯行，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告於98年5月23日凌晨販賣第二級毒品未遂部分，暨應執行刑部分均予以撤銷改判。

爰審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為本件販賣安非他命未遂之犯行，再被告就此販賣安非他命犯行未遂部分，供詞反覆、飾詞卸責，顯見被告態度狡猾，犯後態度不佳，另衡酌被告上開販賣安非他命未遂之犯行，尚未成交並無所得等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定，就被告此部分撤銷改判與前述上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑十八年，以示懲儆。

五、沒收部分：被告就事實事實欄四（四）所為之販賣毒品犯行使用之扣案Gino588牌（含門號0000000000號SIM卡一張）之手機一支，係被告所有，供其與楊惠婷聯繫使用之物，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，併與前開上訴駁回部分所宣告之沒收刑，定如主文第四項所示之執行刑。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於98年4月23日下午，在其位於臺北縣板橋市○○街110巷10弄7號1樓之住處內，以400 元之價格，販賣一公克愷他命予邱莉雪施用，嗣於98年5月（起訴書誤載為4月）23日凌晨4 時20分許，為警持搜索票在上址處扣得愷他命八包（共計純質淨重112.79公克），因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例同此意旨）。

次按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例亦同此意旨）。

三、公訴人認被告涉嫌前揭犯行，無非係以：（一）證人邱莉雪於警詢及偵查中之證述。

（二）卷附通訊監察譯文等，資為論據。

惟訊據被告堅詞否認涉有上開犯行，辯稱：其並未賣愷他命予楊惠婷等語。

經查：

（一）被告係於98年4月23日中午12時許，在其臺北縣板橋市○○街110巷10弄7號1樓之住處內，以2000元之價格，一次販賣二包安非他命（每包重量各約0.3至0.4公克）予邱莉雪、林慧妮、蔣葶臻三人，由其三人再均分施用等情，已如前述。

（二）訊據被告堅決否認有此部分另涉有販賣第三級毒品愷他命之犯行，而證人邱莉雪於警詢及偵查中固證稱：我在98年4 月23日當天去被告板橋市○○街住處時，有另外向被告拿取400 元之愷他命；

然此部分已據證人林慧妮於原審審理時具結證稱：當天我付2000元，邱莉雪因為之前還欠被告2400元還是2800元，我們一起拿給他的，我拿安非他命的錢給被告，邱莉雪是拿之前欠被告的2400元或2800元給被告等語（見原審卷第249頁），且核與卷附98年4月23日10時8分5秒被告使用0000000000號行動電話與邱莉雪使用之0000000000號行動電話之通聯譯文內容大致相符；

是本件尚無從證明邱莉雪於98年4月23日另有交付400元予被告，並向被告拿取愷他命之情事。

（三）綜上，此部分自難僅依證人邱莉雪於警詢及偵查中之單一證述，而認定被告有販賣愷他命之犯行；

此部分既無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有此部分被訴犯行。

此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有所指此部分之犯行，揆諸前揭說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實，不能證明被告犯罪，從而原審為被告此部分無罪判決之諭知，即核無不合。

四、檢察官雖不服原審諭知被告此部分無罪之判決，提起上訴，指稱：證人邱莉雪為被告之乾妹妹，交情良好，並無誣陷被告之動機，亦無混淆之可能，又98年5 月23日在被告處另有查扣到被告持有之第三級毒品愷他命八包（共計純質淨重112.79公克），衡諸常情，被告若非販賣之用，何需無故眝藏高量之毒品，足以證明被告上開販賣第三級毒品之犯行等語。

五、惟查，本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述。

檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，以檢察官所提出之證據尚難遽認被告有何此部分起訴意旨所指販賣第三級毒品之犯行，認上訴意旨核無理由，其上訴應予駁回。

叁、適用之法條

（一）刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

（二）修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第51條第5款。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 梁耀鑌
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
販賣毒品既、未遂罪及非法寄藏槍、彈罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘均不得上訴。
書記官 陳韋杉
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第337條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。
刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
Ⅰ 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅱ 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅲ 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅳ 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ⅴ 第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4條：
Ⅰ 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
Ⅱ 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅲ 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ⅳ 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ⅴ 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
Ⅵ 前五項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
附表（被告黃世榮所犯罪刑一覽表；
不包括侵占遺失物罪部分）┌──┬────┬─────────┬───────────────┐
│編號│所為犯行│罪              名│宣告刑（包含從刑沒收部分）    │
├──┼────┼─────────┼───────────────┤
│一  │事實欄二│犯變造特種文書罪  │處有期徒刑叁月。劉祈賢名義之汽│
│    │        │                  │車駕駛執照（原審誤載為身分證）│
│    │        │                  │上之黃世榮照片壹張沒收。      │
├──┼────┼─────────┼───────────────┤
│二  │事實欄三│犯非法寄藏可發射子│處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣│
│    │        │彈具殺傷力之槍枝罪│拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺│
│    │        │                  │幣壹仟元折算壹日。扣案之可發射│
│    │        │                  │子彈具有殺傷力之仿SIGSAUER廠半│
│    │        │                  │自動手槍製造並換裝土造金屬槍管│
│    │        │                  │而成之改造手槍壹支（含彈匣壹個│
│    │        │                  │，槍枝管制編號0000000000）及具│
│    │        │                  │有殺傷力之子彈共計捌顆，均沒收│
│    │        │                  │。                            │
├──┼────┼─────────┼───────────────┤
│三  │事實欄四│犯販賣第二級毒品罪│處有期徒刑柒年陸月。扣案之Gino│
│    │（一）  │                  │588牌（含門號0000000000號SIM卡│
│    │        │                  │壹張）之手機壹支沒收；未扣案之│
│    │        │                  │販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，│
│    │        │                  │如全部或一部不能沒收時，以其財│
│    │        │                  │產抵償之。                    │
├──┼────┼─────────┼───────────────┤
│四  │事實欄四│犯販賣第二級毒品罪│處有期徒刑柒年貳月。扣案之Gino│
│    │（二）  │                  │588牌（含門號0000000000號SIM卡│
│    │        │                  │壹張）之手機壹支沒收；未扣案之│
│    │        │                  │販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，│
│    │        │                  │如全部或一部不能沒收時，以其財│
│    │        │                  │產抵償之。                    │
├──┼────┼─────────┼───────────────┤
│五  │事實欄四│犯販賣第二級毒品罪│處有期徒刑柒年肆月。扣案之Sony│
│    │（三）  │                  │Ericsson牌（含門號0000000000號│
│    │        │                  │SIM 卡壹張）之手機壹支沒收；未│
│    │        │                  │扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元│
│    │        │                  │沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│    │        │                  │以其財產抵償之。              │
├──┼────┼─────────┼───────────────┤
│六  │事實欄四│犯販賣第二級毒品未│處有期徒刑叁年捌月。扣案之Gino│
│    │（四）  │遂罪              │588牌（含門號0000000000號SIM卡│
│    │        │                  │壹張）之手機壹支沒收。        │
├──┼────┼─────────┼───────────────┤
│七  │事實欄五│犯持有第二級毒品罪│處有期徒刑肆月。扣案之第二級毒│
│    │        │                  │品大麻肆包（合計凈重柒點肆陸公│
│    │        │                  │克）沒收銷燬之；用以包裝上開毒│
│    │        │                  │品之外包裝袋肆個，均沒收。    │
└──┴────┴─────────┴───────────────┘