臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,200,20100309,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第200號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 周燦雄律師
蔡炳楠律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第854號，中華民國98年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第6710號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○與甲○○前為多年鄰居關係，2 家時有往來，乙○○並為甲○○之保險業務員，曾為甲○○辦理甲○○之子陳進億意外死亡之保險理賠事宜，而對甲○○生活情況及作息有相當之瞭解。

民國93年12月14日乙○○因經濟拮据向甲○○商借新臺幣（下同）70萬元，甲○○應允之，然因工作繁忙且識字有限，遂於同年月15日將其所有聯邦商業銀行龍潭分行帳戶存摺（帳號000000000000）及印章交予乙○○之母轉交予乙○○，由乙○○自行領取，乙○○於領得70萬元後，隨即於同日晚間將上開帳戶存摺及印章交還甲○○。

二、乙○○因此得知甲○○前開帳戶中尚餘有高達2 百餘萬元，竟覬覦甲○○之存款，意圖為自己不法所有，並基於行使偽造私文書及詐欺取財之概括犯意，於93年12月15日後至同年月20日前某日，利用搭載甲○○外出之機會，趁甲○○不注意之際，自甲○○隨身攜帶之皮包內，竊取甲○○上開帳戶之存摺及印章1 枚等物得手，旋於同年月20日持上開竊得之存摺及印章，至聯邦商業銀行龍潭分行，冒用甲○○名義，在該銀行提款單上填寫帳號（000000000000 ）及金額（110萬元整）等取款資料，並盜蓋「甲○○」印文3 枚，而偽造完成該提款單之私文書後，持向不知情之銀行承辦人員行使，使該承辦人員誤認乙○○有合法提領存款之權限而陷於錯誤，開立經乙○○指定之不知情之胞姐劉淑美為受款人、金額110 萬元之聯邦商業銀行支票1 紙交予乙○○收執，足以生損害於甲○○本人及聯邦商業銀行對於帳戶管理之正確性。

乙○○嗣後再以不詳方法將上開帳戶存摺、印章歸還甲○○，而甲○○因93年12月15日至同年月20日間均未使用到該存摺及印章而不自知。

嗣乙○○恐其前開犯行被甲○○發現，遂於94年2 月間先告知甲○○伊有利用搭載甲○○外出之機會，竊取甲○○上開帳戶之存摺及印章，並自其前開聯邦銀行龍潭分行帳戶領取「100 萬」元之事，甲○○當場表示如此係竊盜行為，要求乙○○返還該筆款項，惟乙○○向甲○○央求可將此筆款項幫甲○○轉作基金投資節稅，亦有利可圖，甲○○無奈而應允之，然乙○○並未依約將該筆款項為甲○○購買基金之用。

三、94年6 月14日後至同年月28日前某日，乙○○又因急須用錢，乃又承前意圖為自己不法所有、行使偽造私文書及詐欺取財之概括犯意，以不詳方法再次竊取甲○○上開帳戶之存摺及印章1 枚得手後，旋於同年月28日，委託不知情之胞姊劉淑美（另經檢察官為不起訴處分確定）持上開竊得之存摺及印章前往聯邦商業銀行龍潭分行，冒用甲○○名義，在該銀行提款單上填寫時間（94年6 月28日）、帳號（000000000000）及金額（70萬元）等取款資料，並盜蓋「甲○○」印文1 枚，而偽造完成該取款條之私文書後，持向不知情之銀行承辦人員行使，使該承辦人員誤認劉淑美有合法提領存款之權限而陷於錯誤，將甲○○所有70萬元款項交付予劉淑美，劉淑美再依乙○○指示將其中50萬元匯至其所有中國國際商業銀行桃園分行帳戶（帳號00000000000 ）內，足以生損害於甲○○本人及聯邦商業銀行對於帳戶管理之正確性。

而甲○○因教育程度不高，雖於93年12月20日後仍有多次存、提及匯款行為，然其無法自存摺上數字一眼即知實際餘額若干，以致一直未發現乙○○另於94年6 月28日盜領其70萬元款項之事。

迨至95年2 月28日甲○○欲向乙○○追討93年12月20日遭盜領之「100 萬」元（因乙○○向其佯稱該次僅盜領100 萬元），乙○○不得已開立96年9 月27日到期、面額112 萬元（含利息）之本票1 紙交予甲○○收執，嗣上開本票到期乙○○仍未返還該筆款項，甲○○乃向法院聲請本票裁定且為準備日後提起民事訴訟所須資料，而至銀行調取上開帳戶之交易往來明細表，經甲○○二嫂施金戀為其核對帳戶明細後，始又查覺93年12月20日遭乙○○盜領之款項為「110 萬」元，並非乙○○所告知之「100 萬」元，且94年6 月28日另遭乙○○盜領70萬元款項，而查悉上情。

四、案經甲○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查證人劉淑美於警詢中所為陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官及被告、辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。

本院經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

二、次按刑事訴訟法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3 之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力。

查告訴人甲○○於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官訊問時以告訴人身分所為之陳述，因其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，且其上開既非以證人之身分於偵查中向檢察官所為之陳述，亦查無顯不可信之情況，況於原審審理時傳喚甲○○到庭作證，接受被告之詰問，此觀諸卷附原審審判筆錄即明，已賦予被告對於證人甲○○對質詰問之機會，衡以刑事訴訟法159條保障被告對質詰問權之規範意旨，上開甲○○於偵訊中所為陳述，既經被告、辯護人於原審審理中藉由交互詰問加以檢驗，則其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒而無遽予排除之必要，且被告及檢察官、辯護人復均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前又未表示異議，依上開說明，自仍應認具有證據能力。

三、另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，被告於審判程式中復未於言詞辯論終結前表示異議，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面

一、訊據被告固坦認有於上開時、地，分次提領甲○○所有聯邦商業銀行帳戶內110 萬元及70萬元之存款，並輾轉匯至劉淑美帳戶後領用等事實，惟矢口否認有何上開竊盜、偽造文書及詐欺取財等犯行，辯稱：甲○○於93年10月間即開始託託伊購買基金及股票，伊係經甲○○同意始領取上開2筆共180萬元之款項作為基金投資，且伊與甲○○已於95年2 月28日結算，伊並簽發112萬元之本票1紙予甲○○，伊並非盜領，亦無偽造文書及詐欺取財之事實云云。

被告選任辯護人則以：本件是因投資所發生的糾紛，事實與告訴人所述不符。

告訴人前後主張不一，依被證一97年1 月29日告訴人提出之告訴狀所告訴之四罪並無法併存的，經檢察官偵查後，認無證據可證，故於97年11月16日告訴人提出補充告訴理由狀，表示前三罪不告，另告訴人於檢察官偵訊之陳述，可知告訴人陳述前後不一。

被告領款是四次，93年12月15日70萬是告訴人不爭執，93年12月20日110萬，94年6月1日9萬是被告筆跡及94年6月28日70萬。

112萬如何算，110加70萬是180萬，80萬被告已還，180減80為100萬，加上二年利息所以是112 萬，告訴人對此部分陳述前後不一云云置辯。

然查：

（一）前揭事實，業據告訴人甲○○迭次於偵查及原審審理中指述綦詳（臺灣桃園地方法院檢察署97年度他字第1906號卷第59頁、第64頁至第65頁、第115頁至第117頁、第144 頁至第145 頁、原審卷第18頁至第24頁），被告亦坦認有於93年12月20日至聯邦商業銀行龍潭分行，以甲○○名義提領甲○○所有之110 萬元，並開立受款人為劉淑美、金額110萬元之聯邦商業銀行支票1 紙，另於94年6月28日委託劉淑美前往上開銀行，以甲○○名義提款70萬元，並將其中50萬元匯至劉淑美所有中國國際商業銀行桃園分行帳戶（帳號00000000000 ）內，均由其提領後使用等情不諱（前揭他字卷第43頁、第61頁、第65頁、第116頁、第146頁），此外並有聯邦商業銀行龍潭分行取款條、傳票影本各2 紙、聯邦商業銀行97年11月26日聯龍潭字第0247號函暨甲○○上開帳戶交易明細表、聯邦商業銀行98年7 月21日聯龍潭字第0243號函、98年8 月19日聯龍潭字第0291號函各1份在卷（前揭他字卷第8頁至第12頁、第100頁至第113頁、原審審訴字第1692號卷第17頁至第19頁、原審卷第 6頁）可稽。

（二）被告雖以前詞置辯。惟查，告訴人於偵查中指述稱：「（你是借被告錢，還是投資？）在93年12月14日，乙○○媽媽跟我說乙○○有困難，要跟我借70萬元，我認為是鄰居，且他幫我兒子保險，所以答應。

12月15日當天我公司很忙，我就把印章跟存摺交給乙○○媽媽，請他自己去領，當天晚上他叫姪子劉嘉佩拿來給我，但當天晚上我還沒回家，他就把印章跟存摺交給我前夫。

我加班回家到住家附近，遇到乙○○跟他媽媽，2 人跟我說因為沒有碰到我，所以把存摺與印章交給我前夫，當時我說沒關係。

回到家後，我前夫把簿子還給我，我當時察看存摺，確實已經領出70萬元。

到了93年12月20日，根本沒有經過我的同意就偷領。

他說100萬元，後來我去查其實是110萬元。

我都沒有投資，投資是他說的，我從來都沒有同意他幫我投資。

另外，94年6 月28日我的存簿裡頭又遭提領70萬元，我去查取款單，上面的筆跡跟劉淑美相同。

另外他在93年12月15日跟我借的70萬元乙○○已經在95年12月返還現金。

（存摺與印章有無遺失？）那段時間我兒子往生，我都隨身帶著印章跟存摺，不知道他如何拿走的。

（你都沒有叫他去投資？）沒有。

（你何時知道被告拿你的錢？為何當時沒有提出告訴？）94年初我就知道了，我想說大家都是鄰居，且他陸續有還我，後來差100 萬元，他給我一張本票，本票也沒有還，還要我去告，所以我就提告。」

、「（是否曾經委託劉淑美或乙○○投資投票或基金？）他給我拿去領出來後，有告訴我，我有同意。

（你說他偷領你的錢，是那一筆，什麼時候？）93年12月14日，乙○○他媽媽跟我提說乙○○有困難，要跟我借70萬元，我有同意，隔天因為工作忙碌，就直接把印章跟存摺交給乙○○，讓他去領70萬元。

當天我加班關係還沒到家，乙○○就把我的印章跟存簿交給他姪子劉嘉佩拿到我家，當時我還沒回家，就交給我前夫。

後來乙○○跟他媽媽就在附近等我下班，看到我，就跟我說很抱歉，因為是請姪子拿去還，沒交代清楚，姪子就直接還給我前夫，我當時說沒關係。

這筆借款在95年12月還是乙○○直接拿現金還給我。

盜領的部分是在93年12月20日，乙○○自己跟我說他盜領，匯入劉淑美的戶頭內。

另外一條是94年6 月28日劉淑美另外盜領，因為那是劉淑美筆跡，這筆70萬元其中50萬元存到劉淑美戶頭，20萬元現金拿走。

（100 萬本票目的？）一開始乙○○94年2月中旬才告訴我說他另外領了110萬，我當時不高興。

乙○○說不是盜領的，因為帳戶裡不能放太多錢，先放國泰，才不會課到稅。

當時就告訴我說，分成兩部分，一部份60萬一部份40萬，去投資基金。」

、「（乙○○在93年12月20日及94年6月28日幫你領110萬及70萬，他都沒有告知你，就拿了你的存摺及印章？）是。

（你有無在93年12月或94年1月或94年2月或94年6 月，請乙○○幫你買股票或基金？）93年12月15日那筆70萬，剛開始他說跟我借，但後來說要幫我買股票，但後來又說股票沒賺錢，把股票賣掉，把70萬還我。

（ 110萬及後來的70萬，劉淑有無說幫你買基金或投資股票？）12月20日的110 萬，他在94年2 月才告訴我他盜領，但那時他有跟我說幫我要買基金，我有答應。

但我有跟他說要買我的名字，後來說所拿出來的收據都是英文的，且名字都是他的。」

等語（前揭他字卷第59頁至第60頁、第64頁至第65頁、第 145頁）；

其於原審審理時復證稱：「（妳平常如何保管妳的存摺、印章？）我兒子剛往生時，我心裡很難過，被告及她的媽媽都一直安慰我，後來她母親跟我說被告有困難的時候要用到錢，說被告要跟我借70萬，我有答應，然後93年12月15日我就把我聯邦銀行的存摺、印章交給被告的母親，轉交給被告，當天就去把70萬元領出來，當天晚上被告有請她的姪女將存摺、印章要還給我，剛好我在加班，她就將存摺、印章交給我前夫，我下班回來，前夫有把存摺、印章交還給我，我怕我前夫知道我銀行裡面有錢，從此以後我就把存摺、印章放在包包裡隨身攜帶。

（妳的聯邦帳戶在93年12月20日妳的帳戶裡有110 萬元被被告領走，這筆被被告領走的金錢的緣由為何？）93年12月20日裡面的110 萬元被領走我不知情，因為我如果阿拉伯數字太多我就不會算，像超過10萬以上我就看不懂，我每次去櫃台都要請小姐寫給我抄。

（妳後來何時發現妳聯邦銀行內的110萬元被領走？）被告94年2月跟我說她從我的戶頭裡提領100 萬，有一次載我出門，她自己從我包包裡面拿存摺、印章，把錢領出來，然後把它存到我國泰基金所開的帳戶內，當時忘記告訴我，她說領出錢是幫我設想。

（當時被告有無告訴妳她幫你把領出的錢存到國泰裡面？）沒有，約94年4 月中旬被告才告訴我那筆錢她要幫我投資基金，但是沒有說什麼基金，我也搞不清楚。

（94年2 月被告告訴妳她未經妳同意提領妳的100 萬，則妳當場有無要她把100 萬元還給妳？）我有跟被告說沒有經過我的同意是犯法，妳要還我錢，她沒有答應要還我錢，而且一直要我給她時間，但是一直都沒有還我錢，後來並說拿來投資基金很賺錢，我就想說既然這樣就算了，就給她一次機會，就讓她拿這筆錢去幫我投資，但是後來還是沒有看到投資的相關單據。

（妳方稱93年12月15日被告透過其母跟妳拿存摺、印章領70萬，這筆錢後來何時還妳？）被告在95年12月拿現金還我。

（被告為何要開112 萬的本票給妳？）因為被告後來跟我承認她確實沒有拿那筆錢去幫我投資，要還我100萬元，加利息12萬，所以開112萬的本票給我。

（妳為何在94年6 月28日在妳聯邦銀行帳戶內有70萬被領出，其中50萬轉到劉淑美的帳戶，另20萬現金領出？）這筆70萬被領出來我也完全不知情。

（妳後來如何發現70萬被領走的？）97年2 月31日我請我二嫂幫我看簿子，我二嫂才告訴我12月20日有一筆110萬、6月28日有一筆70萬被領走，叫我去聯邦銀行查，我去查才知道這兩筆錢被領走的事。

（94年2 月被告為何要告訴妳他有從你的包包裡面拿出存摺與印章去提領壹佰萬這件事？）他應該是怕事情會爆出來，自己主動告訴我，我並沒有問她。

（你確定他告訴你時是講壹佰萬？）是。

（你剛說97年2 月31日請你二嫂幫你查看存摺，才知道被領走110 萬元及70萬元的事，妳知道跟94年2月被告告訴妳他有領走100萬元的事情有關嗎？）不知道，我都沒有想到。

（所以94年2 月被告告訴妳他有從你存摺提走100 萬元這件事，你還是沒有去查看你的存摺？）我那時候存摺就找不到了，我也沒有去查，也沒有去補發。

（你與被告當鄰居有多久？）93年12月15日借他70萬前兩年跟他當鄰居，一直到94年5 月我買房子搬走。

（你剛才說94年9 月有將房子租給被告住，是因為那時候你還不知道你的存摺帳戶有被提領110 萬元及70萬元的事，所以才租給他住？）是。

（事後答應被告將他所謂的100 萬元轉投資基金是因為錢要不回來才答應她轉投資基金？）他是偷領我的錢，我跟他要要不回來，他才說不然轉投資基金，我想算了就給她投資看看，但是一直也沒拿出單據給我看他投資的東西，後來還不出錢又說要轉成借款，到現在也沒有還錢。

（提示他字卷第8 頁、第10頁，這兩張提款單上面的印章是否都是你的？）是。

都是我的，是同一顆，我從頭到尾就只有一顆章。

（所以你93年12月15日借給被告70萬元，拿給被告的印章就是剛才提示給你看同一顆印章？）是。

（你剛才回答辯護人說你有同意被告股票的事情，全部委託給被告處理，是為什麼？）是被告跟我說她偷領我100 萬元要轉投資基金，我是不得已才答應他，才整個委託他，但是後面的70萬元我完全不知道，他也沒有告訴我，我也沒有答應要讓他投資基金。

（有無曾經答應被告幫你買基金，基金用乙○○名義、股票用劉淑美名義嗎？）從來沒有過。

（所以你是一直到97年2月31日才知道被告有從你帳戶提領110萬元及70萬元這件事，之前完全不知道？）是。」

等語明確（原審卷第18頁至第23頁），且前後指述相符一致，並無歧異。

而證人甲○○與被告係多年鄰居，被告與其母親皆常至甲○○家聊天，甲○○之子陳進億意外死亡時，被告除為其辦理保險理賠事宜外，更時常關心甲○○，彼此間並無過節與糾紛，證人甲○○更於94年9月至95年4月間出借房子供被告居住，分據告訴人甲○○及被告證述在卷，衡情苟非被告未經告訴人甲○○同意，竊取甲○○之存摺、印章盜領甲○○110 萬元及70萬元，告訴人甲○○應無無故誣指被告而陷己涉犯誣告罪責之可能，抑且證人甲○○並未刻意將93年12月15日被告向其借款70萬元部分亦指為被告所盜領，益見告訴人甲○○指訴更無任意編造誣指之情形，稽此，被告前揭所辯已堪存疑。

（三）且查被告於97年9月5日偵查之初，先供稱：「93年12月20日提領甲○○110 萬元係用我的名字買境外基金幫甲○○做投資」云云，經檢官質以「110 萬元領出來後，買聯邦支票，為何寫劉淑美？」，復向檢察官供稱：「因為我都是用劉淑美名義買股票與基金（又改口稱只有買股票，沒有基金），因為都是用劉淑美的本子做股票，而且她的帳戶都是我在使用，所以我就把提領的現金及支票在劉淑美的帳戶內交換，而因為境外基金要到香港開戶，所以就直接先把錢存在劉淑美帳戶裡做股票交割」云云（前揭他字卷第43頁），惟從被告該次庭呈之境外基金對帳單與付款明細10紙觀之（同上卷第45頁至第54頁），被告係從95年5 月18日才開始有境外基金之投資紀錄，與被告所辯93年12月20日領款110 萬元供做境外基金投資之時間已不相符。

而經檢察官另於97年10月7 日庭訊時向被告質以「為何用他人金錢投資卻用你的名義？且依你所提出境外投資對帳單投資金額未達100 萬，且係分次購買，為何需單次提領110萬元及70萬元？」，被告復又辯稱：「這是從94年9月開始購買定期定額投資」云云，經檢察官再質以「為何93年12月跟甲○○拿110 萬元說要投資海外基金，卻沒有立時購買，拖到隔年9 月，且既然基金是定期定額，為何分兩次提領110 萬元及70萬元？」，被告又改稱：「那時是先買股票」云云（同上卷第60頁至第61頁），並於97年10月28日偵訊時辯稱：「93年12月20日的110 萬元是因為甲○○要我幫他投資股票100 萬元，另外10萬元後來我有還他，而我是從93年12月22日入帳，12月27日聯電買了 9萬多元，12月29日晶電3萬8千多元，後來陸續投資多筆。

而94年6月28日之70萬元，是購買海外基金，因為原來110萬元部分還有30萬元現金，所以連同70萬元，共計100 萬元去買海外基金，而之所以沒有用甲○○的名義購買，是因為要去香港開戶，她說工作忙不願去，後來買了她又反悔，所以後來我有簽發100 萬元本票。」

云云（同上卷第65頁至第66頁），從被告上開前後辯稱，93年12月20日其提領告訴人甲○○110 萬元之目的究係供做境外基金投資抑或是股票投資已出現歧異，且被告所稱之境外基金或股票之投資，皆係以其自己名義購買，並非以甲○○名義為之，則甲○○如何保障其投資成果？此亦與一般常情不符，另被告所辯投資海外基金之時間為94年9 月26日，則其又何需於94年6 月28日即先提領70萬元？況被告又於97年12月2日偵訊時辯稱：「93年12月20日的110萬元，其中30萬元買股票，其他的80萬元陸續匯入甲○○國泰基金的戶頭，我當時幫她規劃80萬元，其有一張單筆71萬5 千元，另幫他規劃有定期定額每2個月2萬5千元，共繳了3次」云云，經檢察官質以「所謂71萬5 千元，是95年3月1日才匯款，為何93年12月20日就要先行動用資金，或如果告訴人真的在93年12月20日就授權你投資，為何遲至95年3月1日才投資？」，被告復辯稱：「我在93年12月20日拿了 110萬元，實際上只動用30萬元幫他買股票，其中80萬元還給告訴人」云云，檢察官再質以「你說80萬元是幫他做投資基金，為何另外在94年4月28日、同年6月28日、同年8月9日分別匯2萬5千元進甲○○戶頭？」，被告才改稱：「我當時在93年10月幫甲○○規劃2 個月定期各2萬5千元」云云，則若如被告所辯，其為甲○○所規劃的是定期定額基金投資，並於合約中指定扣款帳戶，則甲○○何需在93年12月20日再同意被告領取110 萬元？且若如被告所辯93年12月20日所提領之110 萬元，其中之30萬元投資股票，80萬元投資基金，並於93年10月完成基金簽約，則為何定期定額基金之第一筆扣款日為94年4 月28日？且所謂單筆71萬5 千元之基金，亦係至95年3月1日才投入？此外，被告另於原審審理時辯稱：95年2月28 日與甲○○結算後開立到期日為96年9月27日之112萬元本票予甲○○，係因境外基金在96年9 月即可領回，然自被告提出之境外基金購買紀錄觀之，96年9 月27日該檔基金亦尚不能理賠，再者，甲○○係至95年3 月始至寶來證券龍潭分公司開立帳戶，且自開戶迄今均無任何交易紀錄，亦有寶來證券股份有限公司98年10月12日寶經龍潭字第11289 號函在卷（原審卷第44頁至第45-1頁）可參，由上述各情觀之，可知被告之辯述並非始終如一，顯然隨檢察官調查及原審審理之進行屢為改變證述情節，俱見其所辯有前後矛盾且諸多隱暪之處。

況且，依被告於原審審理時所辯：「其與甲○○於95年2月28日結算110及70萬元這兩筆金額，將股票基金陸續賣出一共還她80萬元，剩下100萬元則開立到期日96年9月10日，金額112 萬元本票予甲○○，95年3月1日因甲○○要求將剩餘的股票轉到他名下，所以95年3月6日帶甲○○去開寶來證券帳戶，要將剩餘股票放在寶來帳戶裡面，開完戶後才發現不可以將劉淑美股票轉到甲○○帳戶，要直系親屬才可以，95年2 月27日幫甲○○賣基金股票還剩現金29萬多，不包括在給他的80萬元內，後來剩餘中華3 千股、金電4千股、家世達2萬股，及現金29萬元都用來扣蘇黎世的境外基金」云云，則苟甲○○已於95年2 月28日完成結算，並同意將110萬及70萬元轉為借款，為何95年3月6 日甲○○還須至寶來證券開戶，辦理所謂股票返還？又告訴人甲○○亦證稱：「伊並不知道被告盜領之事，是至94年2月間，被告才突然自己告訴伊有自伊帳戶盜領「100萬」元，而後來94年6 月28日遭被告盜領的事，伊一直到95年2 月28日與被告結算時，都還不知道，是因為被告開立96年9 月27日到期的本票沒有兌現，伊去聯邦銀行調閱明細才發現」等語，被告亦不否認其係至95年12月間始將93年12月15日該筆70萬元借款返還被告（原審卷第60頁），更可認被告與告訴人甲○○於95月2 月28日結算時，告訴人甲○○尚未發現94年6 月28日遭被告盜領70萬元之事，兩人僅係就93年12月15日之70萬元及93年12月20日之110萬元為結算，被告所辯110萬中之30萬與70萬元共100 萬元係轉投資境外基金云云，皆係掩飾其犯行之說詞，更顯無稽，而不足採信。

且倘若被告於93年12月20日提領 110萬元有經過甲○○同意，則為何要於94年2 月間自行向甲○○坦承有盜領之事？而為免甲○○追討款項，被告又編詞會將盜領之款項轉為甲○○之基金投資為其節稅云云，然查被告雖有提出其所謂股票、基金投資之相關資料，惟其中股票、境外基金部分皆非以甲○○名義購買，而國泰創世紀變額萬能壽險則早於93年10月26日即已簽立，採定期定額繳費，皆與被告提領110 萬及70萬元之時間不符，又被告與甲○○於95年2 月28日結算時，被告仍繼續隱瞞其94年6 月28日盜領70萬元之事，而僅就93年12月15日之70萬元借款及93年12月20日之「100 萬」元盜領款項為結算。

綜上各述，堪徵被告前揭所辯各節，均顯係事後捏設，殊無足取。

（四）又查聯邦銀行限於本人、本行、現金30萬元以下、提出原印鑑章加上簽名，並經主管核准後，始允許客戶無摺提款等情，亦有原審電話記錄查詢表1紙在卷（原審卷第112-1頁）憑參，且甲○○於93年、94年間未曾辦理掛失後補發存摺或申請補發存摺之資料，有聯邦銀行98年8 月19日聯龍潭字第0291號函及98年10月6日聯龍潭字第0348號函各1紙在卷足憑（同上卷第6 頁、第39頁），證人甲○○審理中復證稱：「（提示他字卷第8 頁、第10頁，這兩張提款單上面的印章是否都是你的？）是，都是我的，是同一顆，我從頭到尾就只有一顆章。

（所以你93年12月15日借給被告70萬元，拿給被告的印章就是剛才提示給你看同一顆印章？）是。」

等語（原審卷第23頁），可認被告於93年12月20日及94年6月28日2次領取甲○○上開帳戶內款項，皆確實持93年12月15日甲○○所交付之同一存摺及印章所為，而證人甲○○亦於原審審理時堅稱：「（93年12月15日被告將聯邦銀行的印章存摺還給你之後，你確定存摺與印章一直都在你身上保管嗎？）我只記得我都隨身放在包包攜帶。

（有無每天檢查你包包的存摺、印章都在？）沒有。

（你有曾經將你放存摺印章的包包交給別人過？）沒有。」

等語（原審卷第22頁），足認被告確實於93年12月16日至同年月20日前某日及94年6 月14日後至同年月28日前某日，2 次均係以不詳方式竊取甲○○存摺、印章之方式，持以盜領甲○○帳戶內之110 萬元及70萬元等情無訛。

（五）又雖告訴人甲○○於93年12月20日後至94年6 月28日前期間仍有多次存、提、匯款至其上開聯邦銀行帳戶之紀錄，有卷附上開帳戶PB09存摺存款明細表可稽，然告訴人甲○○與被告本為多年鄰居，被告尚為告訴人甲○○辦理甲○○之子陳進億意外死亡之保險理賠事宜，並時常關心甲○○，至甲○○家與甲○○聊天而取得甲○○對其之信任，被告自是對甲○○生活作習相當了解，且又因93年12月15日向甲○○借款，而曾經取得甲○○上開帳戶之存摺及印章，其趁甲○○不注意之際，竊得甲○○上開聯邦銀行帳戶之存摺及印章，進而盜領甲○○所有之110 萬元及70萬元款項，再伺機將存摺及印章放回甲○○處，以致甲○○不自知，並非不可能之事。

況93年12月15日至同年月20日間，甲○○確實未使用上開帳戶，有前述PB09存摺存款明細表在卷（前揭他字卷第101頁至第113頁）可憑，是甲○○未能及時察覺存摺、印章曾被被告竊取持以盜領110 萬元，尚無違常理之處。

再參諸甲○○只有國小畢業，其因看不懂太多位之阿拉伯數字，只要提領大額款項時，皆需請銀行服務人員指導乙節，亦經證人甲○○於原審審理時證述稽詳（原審卷第19頁），是甲○○因此無法一眼即知帳戶實際餘額若干，雖於93年12月20日後至94年6 月28日前有多次存、提、匯款至其上開聯邦銀行帳戶之紀錄，仍未能查覺94年6 月28日有遭被告乙○○盜領70萬元之事，甚有可能，尚難據此為有利於被告之認定。

再又，告訴人甲○○94年6 月28日遭被告乙○○盜領70萬元前，最後一次使用上開帳戶存摺及印章之日為94年6 月14日以現金支出30萬元及6 萬元，有卷附上開帳戶PB09存摺存款明細表可稽（前揭他字第1906號卷第101頁至第113頁），至其於94年6 月20日之「自行匯款」是他人或甲○○本人以現金存入上開聯邦銀行帳戶，而同年月21日「跨行延提」係提超過下午3時30分後至非聯邦銀行之ATM領款，皆毋庸使用存摺及印章，有原法院電話記錄查詢表1 紙在卷（原審卷第112-2頁）憑參，則被告係於94年6月14日後至同年月28日前某日竊取告訴人甲○○存摺、印章，至堪認定。

（六）告訴人甲○○於97年1月29日以板橋38支局第00007號存證信函（原審審訴卷第32、33頁）限被告於10日內將112 萬元匯入其帳戶以為清償，乃因被告所簽發之前揭本票不獲付款，告訴人乃以上開存證信函催告履行債務，則信函中未提及被告有本案之犯行，乃屬事理之常，尚難執此謂告訴人之指訴前後不一。

又告訴人於97年4 月30日具狀告訴被告犯有刑法之竊盜、偽造私文書、詐欺、背信4 罪（前揭他字卷第3頁至第5頁），嗣於97年1 月26日提出刑事補充告訴狀陳明，僅告背信罪部分，不告其他罪名（同上卷第127 頁），此乃被告事後已與告訴人達成民事上和解，被告簽發金額112 萬之本票予告訴人，告訴人始僅追究被告犯有背信罪，而不追究其他罪名，此亦難為告訴人前後指訴不一之證據。

又告訴人之指訴雖不得為被告有罪之唯一依據，惟若告訴人指訴中有瑕疵部分予以排除，而排除部分與被告成立犯罪與否無涉，且其他無瑕疵部分，尚有其他佐證，則告訴人之指訴，尚非不得為被告有罪之論據，況被告犯行，除告訴人之指訴外，尚有其他供述及非供述證據，理由已見前述，從而告訴人上開具瑕疵無關案情之指訴，自不能執為有利被告之論據，附此敘明。

綜上各述，被告前揭所辯，無非事後諉卸之詞，殊無可採，其所犯上開各犯行事證明確，均堪認定，應依法論科。

二、按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。

經查：

（一）關於法定本刑罰金刑部分：依刑法施行法第1條之1 規定，雖改以新臺幣為罰金之單位並提高30倍，惟因修正前之罰金單位為銀元，與新臺幣之折算比例為3 比1 ，又因前刑法分則有關條文罰金之倍數亦經修正前罰金罰鍰提高標準條例提高為10倍，就罰金之最高額而言，實與修正前罰金之最高額相同，惟罰金之最低額部分，因刑法第33條第5款亦於95年7 月1 日修正施行，罰金最低額亦提高為新臺幣1000元以上，並以百元為單位，是以修正前之規定較有利於被告。

（二）關於連續犯、牽連犯部分：修正後刑法業已刪除第56條連續犯及第55條後段牽連犯之規定，是於新法修正施行後，已無連續數行為而犯同一罪名，以一罪論；

或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷之規定，故被告於刑法修正前所犯之數次犯行及各該罪名，均須依數罪分論併罰，自應以行為時法較有利於被告。

（三）經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用94年2 月2 日修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法之相關規定。

（四）又按修正前刑法第55條規定「一行為而觸犯數罪名，從一重處斷」，此即學理上所稱之想像競合犯，雖經修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。

但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此最低度刑科刑之限制核屬法理之明文化，非屬法律變更，不生新舊法比較之問題，應逕依裁判時法論處，附此敘明。

三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告盜用印章為各該偽造私文書之部分行為；

其偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告利用不知情之劉淑美製作94年 6月28日該次提款單之內容，係屬間接正犯。

被告先後2 次所為之竊盜、詐欺取財及行使偽造私文書犯行，均時間緊接，方法相同，復觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定各以竊盜、詐欺取財、行使偽造私文書一罪論，並均依法加重其刑。

被告均以一提領款項行為，同時觸犯詐欺取財罪及行使偽造私文書罪，為想像競合犯，均應從一重之行使偽造私文書罪處斷。

又被告上開所犯連續竊盜、行使偽造私文書2 罪，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯規定從一重之行使偽造私文書罪論處。

檢察官認被告所犯竊盜罪、行使偽造私文書罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰，應屬誤會，附此敘明。

四、原審認被告罪證明確，依刑法第2條第1項前段、刑法第320條第1項、第216條、第210條、第339條第1項、第55條前段，修正前刑法第56條、第55條後段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，審酌被告不以正途取得財物，竟貪求不勞而獲，盜領甲○○多年積蓄，達180 萬元，事後又羅織各種投資名目，阻甲○○進行追討，行止可議，所獲不法金錢之數額非微，另考量其素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪後未坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年4 月，再被告所犯上開各罪之犯罪時間均係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑條件，且無該條例所規定不得減刑之情形，依法減輕其宣告刑2分之1，即有期徒刑8 月。

又前開被告偽造之聯邦銀行提款單2 紙，雖為供被告犯罪所用之物，然業因行使而分別交付予聯邦銀行，非被告所有之物，又非違禁物，自毋庸宣告沒收。

另被告盜用「甲○○」之印章及在上開聯邦銀行提款條上盜蓋「甲○○」印文共4 枚，因屬真正，即非偽造之印章及印文，且非被告所有之物，又非違禁物，爰不予宣告沒收。

認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執陳詞，空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。

五、被告雖聲請函上開銀行查領取存戶存款是否需要密碼，並對告訴人、被告進行測謊。

惟查告訴人於93年12月14日已應允被告借款70萬元，並交付存摺、印章予被告，由其代為提領，領訖後，被告並將告訴人之存摺印章返還，此為被告、告訴人所坦認，而為不爭之事實。

被告既曾以告訴人之存摺、印章領取告訴人之存款，自知悉告訴人存款之密碼，並對於以後2 次盜領，亦得予以援用，毋庸告訴人每次告知，則領取存款自需密碼，存戶亦毋須逐次告知，此為事理之常，被告上開聲請，核與待證事實無必要關聯。

至本案事證已極明確，殊無以被告或告訴人測謊報告為論罪與否之依據，自無對該2 人予以測謊。

被告此聲請，亦核無必要，是其所為上開調查證據之聲請，均無必要，應予駁回，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 劉興浪
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日