臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,201,20100330,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第201號
上 訴 人
即 被 告 乙○○原名乙○○
選任辯護人 袁健峰律師
陽文瑜律師
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第812號，中華民國98年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第866號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於妨害性自主罪暨定執行刑部分均撤銷。

乙○○被訴乘機性交部分無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○自網際網路「奇集集」得知已成年之0000-0000（真實姓名、年籍詳卷，下稱甲○）刊登應徵模特兒之訊息，遂佯以「韓小姐」之名義與甲○聯繫商談工作事宜，進而約定見面。

嗣於民國97年11月6日晚間6時50分許，在桃園縣桃園市○○路746號「BMW展示中心」前與甲○見面後，即偽稱為該「韓小姐」之助理，駕駛車牌號碼8725-RX號自用小客車搭載甲○前往址設桃園縣桃園市○○○路○段80巷27號（報告書誤載為桃園縣桃園市○○○路96巷34弄3號）之「SOHO蘇活汽車旅館」305號房內，基於乘機性交之犯意，先詐稱工作需要為由，使甲○自行褪去衣褲，旋在不違反甲○意願下，以布條捆綁甲○之手、腳，矇上甲○雙眼，並褪去甲○之內褲，進而利用甲○處於身體障礙不能抗拒之情形，先後接續親吻甲○之嘴唇，以手套弄甲○之陰莖，並以口含住甲○之陰莖使之接合而為性交行為1次得逞。

嗣經甲○報警處理後，循線查獲，因認被告所為涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

而刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此有最高法院76年台上字第4986號判例足資參照。

三、公訴人認被告涉犯上開罪行，係以被告於警詢、偵查中之供述、證人甲○於偵查中之證述及證人莊○○、黃○○、吳○糴於偵查中之證述為論據。

訊據上訴人即被告乙○○固坦承於上揭時、地，先後接續親吻甲○之嘴唇，以手套弄甲○之陰莖，並以口含住甲○之陰莖之行為，惟堅決否認有何違反甲○意願乘機性交或強制性交之犯行，辯稱：伊有對被害人甲○綑綁後進行套弄甲○之陰莖及口交之行為，上開行為都是在電話中以「韓小姐」之名義告知被害人甲○有身體上之接觸，雙方亦對此達成同意之協議等語。

經查：㈠就被告撫摸告訴人甲○生殖器及用嘴巴含住甲○生殖器之行為，業據被告所不否認，核與證人甲○迭於警詢、偵查、原審及本院審理時指訴之情節相符，堪信屬實。

茲應審酌者，乃被告所為是否與刑法第225條第1項之乘機性交罪或同法第221條第1項之強制性交罪相符。

㈡按刑法第221條第1項強姦罪，與第225條第1項乘機姦淫罪罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。

如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪。

如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫行為者，則應依乘機姦淫罪論處，此有最高法院71年台上字第1562號判例足資參照。

從而，不論是刑法第221條第1項強姦罪或第225條第1項乘機姦淫罪，均以被害人已達不能抗拒之程度為必要，若被害人對是否為性交行為尚有自由決定意志，未達不能抗拒程度，則尚難逕以強姦罪或乘機姦淫罪論擬。

㈢依證人即告訴人甲○於偵查中所證：97年10月底我上網PO履歷應徵模特兒，於11月4日接到一位韓小姐電話通知我去面試，約我7點到桃園火車站再以手機聯絡，後來改約在文中路BMW車行外再打電話給她。

我在車行外打給她，他跟我說等一下要如何面試，我說我沒有準備，她說等一下會有一個男性助理來跟我接洽，會看我的身材，可能會有身體的接觸，我為了面試就說好，後來有位男子自稱是助理開車出現，我上車之前該助理也有問過我韓小姐是否都跟我講好了，我就說對，他就載我去SOHO汽車旅館305號房，一進去後他就到浴室放水，問我等一下要如何表現，我說我不知道，他要我先脫上衣跟褲子給他看身材，全身赤裸只剩內褲，後來他說要怎樣你才會有反應。

我就回答我還滿容易的。

我就要我展現身體的線條、肌肉，他說要把我的手綁起來、矇眼睛、把腳綁起來，我有同意。

在綁之前他叫我坐在床上，他出去拿事先準備好的布條，然後才綁我的手腳及矇眼，然後他隔著褲子開始摸我的陰莖，他問我怎摸我我才會有感覺，我說都還好等語（見偵查卷第41、42頁），因此，被告雖有以布條綁告訴人甲○手、腳及矇眼之行為，然此係經甲○同意後為之，並未違反甲○之意願甚明。

又甲○雖另證稱：「檢察官問：有無反抗？）答：我當時躺在床上，我覺得奇怪，但是我怕他有兇器所以不敢反抗等語（同上偵查卷第42頁），然並無任何證據足證被告當時持有何種兇器，足以威脅甲○人身安全，是甲○所述純屬其個人臆測之詞，亦難以之為不利於被告之論據。

況甲○亦證稱：被告在反覆與伊親吻、幫伊以手套弄陰莖、口交之後，又叫伊自己打手槍（即自慰），待被告離開後，伊繼續自慰之行為，直到射精等語（同上偵查卷第43、44頁），甲○既能為自慰之行為，顯然其自行除去眼罩及腳上所綁布條，亦非難事，此由被告離去該汽車旅館後，甲○即能自行掙脫等情，益能證明。

足徵被告雖有以布條綁甲○手、腳及蒙眼之行為，但甲○並未因此達不能抗拒之程度。

㈣甲○雖於原審證稱：伊內心是不願意與被告為親吻、手淫、口交的行為等語（見原審卷第35頁反面），然被告隔著褲子開始摸甲○的陰莖，被告問甲○怎摸才會有感覺，甲○說都還好等情，業如上述，且甲○於原審亦證稱：被告撫摸伊生殖器、為伊口交時，伊均未反抗等語（見原審卷第36頁），足徵被告於撫摸甲○生殖器時曾徵詢甲○對該行為之意見，甲○除表達稱：還好外，並無任何抗拒或反對之舉動，則甲○之內心意思是否為被告所明知或可得而知，即非無疑。

查本件案發時甲○為大學4年級學生，身高182公分、體重65、66公斤，此為甲○所自承（見原審卷第36頁、本院卷第43頁），其若確不願接受被告為其撫摸生殖器及口交之行為，自可明確表示或為反抗之行為，惟甲○並未如此，反而對被告之詢問答稱：還好，則其所證不願與被告為性行為是否屬實，即非無疑。

㈤證人莊○○、黃○○、吳○糴於偵查中就被告與甲○發生性行為過程所證，均係事後聽聞甲○轉述，並非親身見聞，自難以之為被告犯罪之論據。

四、綜上所述，本件依被告及告訴人甲○所述，雖可證明被告有於上開時、地撫摸甲○生殖器及為甲○口交之行為，然尚無證據證明被告有何對於甲○利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交，或施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交之犯行，此外，本院亦查無其他積極之證據足認被告有檢察官所訴之犯行，揆諸上揭判例意旨，即應為被告無罪之諭知。

五、原審就此部分，變更檢察官起訴法條，誤為被告犯強制性交罪有罪之判決，尚有違誤，被告就此部分上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決此部分及定執行刑部分撤銷，就被告被訴乘機性交罪部分為無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 楊力進
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 江采廷
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日