臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,2399,20101222,2

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2399號
上 訴 人
即 被 告 朱品聖
選任辯護人 黃銘照 律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院98年度訴字第257號，中華民國99年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第3443號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、朱品聖於民國94年間認識代號00000000之成年女子（76年6月生，真實姓名詳卷附性侵害案件關係人真實姓名對照表，下稱甲女），並於97年間較為熟識，曾與其他友人共同出遊。

98年3月22日晚上10時許，朱品聖及其友人陳冠宇以電話邀約甲女至位於新竹市○○路之錢櫃KTV唱歌，席間並有朱品聖、陳冠宇之友人胡乃仁、劉德偉及2名真實姓名、年籍不詳之傳播小姐在場，甲女在KTV包廂內飲用數杯威士忌酒類，因不勝酒力而嘔吐、小憩，嗣於翌日（即98年3月23日）凌晨2、3時許，眾人唱畢即將離去之際，甲女仍因酒意未退而無法自己行走，朱品聖遂將甲女背離KTV包廂，由陳冠宇駕駛自小客車將朱品聖、甲女載往其位於新竹市○○路○段401巷16號住處休息，朱品聖攙扶甲女下車後將甲女背向陳冠宇前揭住處2樓之客房，陳冠宇則逕至其位於3樓之房間睡覺。

詎朱品聖竟基於強制性交之犯意，在陳冠宇前揭住處2樓客房內之床上，抓住甲女的手，壓在甲女身上，親吻、撫摸甲女之脖子、身體、臀部，並將甲女之外褲褪去而隔著內褲親吻甲女之下體，甲女酒意雖未消退，仍不斷以言語表示拒絕、大聲喊叫，並極力欲行掙脫，以腳踹朱品聖之肩膀，要求朱品聖停止，朱品聖未予置理，仍強行脫下甲女內褲，欲以上開強暴方式對甲女為性交行為，嗣經甲女不斷哭泣懇求朱品聖離開房間，朱品聖始停止而不遂。

甲女見朱品聖離開房間後隨即將內褲穿上並以棉被裹住身體，惟因仍受酒精之影響而感身體不適，即酣睡在床上，朱品聖見甲女已處於不知抗拒之狀態，認有機可乘，竟基於乘機性交之犯意，褪去甲女之內褲，側身在甲女旁，以手指插入甲女之性器官而為性交行為，嗣甲女因下體受痛驚醒，見狀隨即制止朱品聖，不斷哭泣懇求朱品聖外出幫忙購買鮮奶，朱品聖始停止並至附近之便利商店購買鮮奶。

迨於同日中午某時許，陳冠宇駕駛自小客車搭載朱品聖、甲女至新竹市新竹女中附近甲女機車停放處，甲女遂自行騎乘機車離去。

二、案經甲女訴由新竹市警察局移送台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。

而所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。

又「被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：因性侵害致身心創傷無法陳述者。

到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者。」

性侵害防治法第17條定有明文。

本件被害人甲女於警詢時之陳述，並不具較可信之特別情況，應認無證據能力。

按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。

本件原審已傳喚證人甲女到庭使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，亦無顯有不可信之狀況，證人甲女於偵查中之證述，自有證據能力。

按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；

測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。

⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。

⑶測謊儀器品質良好且運作正常。

⑷受測人身心及意識狀態正常。

⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院92年度台上字第2282號判決意旨參照）。

查本案施測人吳家隆調查員於88年4月完成測謊課程，具備測謊專業能力，有法務部調查局89年5月6日（89）陸訓字第029號結業證書附卷可稽（見98年度偵字第3443號卷第93頁）。

又甲女係自願接受測謊一節，有測謊同意書乙紙在卷為憑（見上揭偵卷第88頁）。

又甲女於測前睡眠為6小時，身體狀況尚佳，無習慣性服藥等情，亦有甲女於鑑定前親自填寫、簽名之測謊對象身心狀況調查表乙紙存卷可查（見上揭偵卷第89頁）。

又甲女於98年5月6日因出現情緒低落、社交退縮、反覆回想、注意力不集中、食慾改變等症狀而就醫，經診斷為急性心理壓力反應及憂鬱症，惟於同年6月病情即有改善，98年12月回診，病情都有進步，以此推估甲女於98年8月的身心狀況並無異常等情，有行政院衛生署新竹醫院99年4月29日新醫歷字第0990002602號函暨其所附甲女之病歷資料在卷存查（見原審卷第154頁、第155頁）。

又證人即施測人吳家隆調查員於本院證稱：「（身心狀況調查表上記載甲女有憂鬱症，依其當時身心狀況是否適宜測謊？）關於受測謊鑑定人適不適宜接受測謊並非以他有無憂鬱症來判斷，有的人吃一點藥物影響就很大，可是有的人對於疾病、藥物的適應性強還是可以接受測謊，所以跟有無罹患憂鬱症並無關連，我們對測謊案件非常謹慎，我們任何案件在實際測試前都會做數字測試，這也是我們標準作業程序，數字測試的主要目的，是要在實際測試進行前，先行建立受測人的生理基礎反應模式，同時也進一步觀察測試者的生理狀況反應是否適宜接受測謊，甲女有接受數字測試（如偵查卷第90頁），且也得到正確的結果，因此我們認定甲女是適宜接受測謊的。」

等語（見本院卷第61頁）。

是本件測謊人員既已注意甲女前揭身心狀況，而依其專業判斷認甲女並無不適宜接受測謊之情形，且鑑定時所使用之測謊儀器及其測試之問題及方法，亦具有專業可靠性，施測所得結果，除由施測人吳家隆初判後製作測謊報告書，並經法務部調查局鑑識科學處簡任技正廖榮祥及鑑識科學處科長銀丕勤2人覆核，其中廖榮祥技正曾任法務部調查局鑑識科學處第三科科長，擔任測謊案件覆核工作逾10年，實際覆核測謊案件逾9,500人次；

銀丕勤科長曾任法務部調查局南部通訊監察中心副主任，擔任測謊覆核工作6年餘，實際覆核測謊案件逾4,500人次，2人對於測謊學理嫻熟，具備測謊案件覆核之專業能力等情，有法務部調查局98年12月16日調科參字第09800624680號函暨其所附測謊報告書簽核底稿影本存卷可考（見原審卷第93頁、第94頁），上開測謊結果應認有證據能力。

按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本判決下列其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體方面：訊據上訴人即被告朱品聖固坦認有於前揭時間，邀約告訴人甲女至錢櫃KTV唱歌，並與甲女搭乘案外人陳冠宇之自小客車至陳冠宇住處，且在陳冠宇住處2樓房間內有親吻、撫摸甲女等事實，惟矢口否認有何強制性交未遂、乘機性交之犯行，辯稱：伊載甲女去陳冠宇住處及與甲女同處1室均經甲女同意，伊與甲女是互相愛撫，之後伊想要有更進一步為性行為的意思，甲女拒絕伊，伊就尊重甲女而停止，並睡覺，過程中有脫甲女的外褲，但沒有脫甲女的內褲，沒有親吻甲女之下體，也沒有在甲女睡著時以手指插入甲女之性器官而為性交行為云云。

經查：㈠按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。

況依一般經驗法則，被害人就同一被害事實，反覆接受不同司法人員之訊問，被害人在各次訊問時，是否均能作精確的陳述，因被害人主觀上所具備記憶及描述事物的能力而有不同，甚至與訊問者訊問之方式、態度及被害者臨場之情緒亦有關聯，其陳述再透過不同紀錄人員之紀錄，在筆錄的記載上呈現若干差異，實屬無可避免（最高法院92年度台上字第1961號判決意旨參照）。

證人甲女於偵查中指證：「（本件過程？）當時我跟陳冠宇、朱品聖、劉德偉、另外兩個男的（胡乃仁、另1人不知名），還有兩個傳播妹，是到北大路錢櫃唱歌，因為玩遊戲，所以我喝很多酒，我很醉，所以我有在包廂大哭，…後來唱完時我跟朱品聖、陳冠宇先出去，後面的人結帳，我被朱品聖扛著，…後來陳冠宇說會送我回去，我就倒在陳冠宇車子的後座，後來發現陳冠宇是載我回他家，我之前有去過1次，到他們家門口時，他們一直要我下車，我說不要，並一直坐在車上，他們說就先到陳冠宇家休息，朱品聖把我拉下車，並扛到陳冠宇家的客房，將我丟在床上，陳冠宇就離開客房，只剩朱品聖跟我，我就叫朱品聖離開，可是朱品聖沒有離開，並將我褲子硬脫下，我當時有反抗，要求他離開，並說不要趁我喝酒醉，沒有力氣時，對我做這些下三濫的事情，這時候朱品聖有停止並離開房間，我就將褲子穿上，繼續睡，當時我的手機跟包包都不在我身旁，所以我沒有辦法打電話給家人，本來我想撐到天亮，可是因為太醉，還是睡著，後來等到我起來時，我發現朱品聖在我身上，把我的褲子跟內褲脫掉，下體有東西在裡面，我有求朱品聖不要這樣對我，他還要求我不要拒絕他，我當時有大叫。」

、「（當時是朱品聖將手指放進你的性器官？）我覺得是手指。」

、「（接下情形）他停止後，我就叫他去便利商店買東西，就是希望他離開房間。

我接著把衣服、褲子穿起來，等到天亮時，陳冠宇就醒來，並把我載回家。」

、「（案發後你們有互傳簡訊談論？）隔天他有傳簡訊給我，道歉，並買東西給我吃。」

等語（見上揭偵卷第19頁、第20頁）；

於原審審理時復指證：「（何時認識？）我高三的時候，約民國94年，那時候是知道這個人沒有很熟，後來比較熟。」

、「（你所謂後來比較熟，是後來到什麼時候？）大概大三的時候。」

、「（你所謂的比較熟，熟到什麼樣的程度？）就是會跟朋友大家一起出去。」

、「（在98年3月22日晚間你有無去北大路錢櫃KTV？）有。」

、「（你到錢櫃KTV有無看到有誰在場？）陳冠宇、朱品聖、還有他們兩個男性朋友、兩個傳播妹。

」、「（你喝了多少的酒？）那時是喝烈酒，我也不知道有多濃，喝了大概8、9杯吧。」

、「（你喝完8、9杯酒之後，你的意識狀況為何？）印象中我一直哭，因為我當時跟男朋友吵架，我一直在包廂大哭。」

、「（你怎麼離開錢櫃KTV？）那時候他們好像要買單，因為我喝醉了，是陳冠宇跟朱品聖其中一人背我，我忘記是誰背我，到1樓直接上陳冠宇的車。」

、「（你在檢察官問時，你回答當時你是被朱品聖扛著，是否如此？）對，是被朱品聖扛著。」

、「（當時妳上陳冠宇的車，你有無跟陳冠宇說你要去哪裡？）我要他載我回宿舍。」

、「（到陳冠宇家門口，你有無跟陳冠宇或是朱品聖談話？）我有說不是要載我回家嗎？我對他們兩個講，陳冠宇說他喝醉了，他沒有辦法，並嫌我家很遠，並說他家有客房，可以睡，我不想下車，我說我睡車上好了。」

、「（你有無睡車上？）沒有，因為我喝很醉，一直吐，朱品聖從後座把我拉下車。」

、「（朱品聖怎麼拉你下車？）當時我就躺在車上我不要下去，陳冠宇就說我怕你會吐在車上，朱品聖就把我拉下車，不讓我睡車上，強拉著我，當時我喝醉酒，四肢無力，直接扛著我。」

、「（朱品聖扛你下車後，把你扛到哪裡？）直接扛到2樓客房。」

、「（朱品聖扛你的客房後，他有無離開？）沒有，我有叫他出去，他回說他出去後不知道睡哪裡，我就說睡客廳呀，他說他不要出去。」

、「（後來朱品聖在客房中有無對你做什麼事？）就一直靠近我，硬要抱我親我那些的。」

、「（當時你有跟朱品聖說不要嗎？）有，我有叫他走開。」

、「（朱品聖當時的反應為何？）他的力氣很大，把我抓著。」

、「（抓你那裡？）抓我的手。」

、「（朱品聖抓你的手之後有發生什麼事？）他就抓住我的手，一直壓著我，我一直求他，一直哭，並說希望他不要在我喝醉的時候這樣，一開始他有停，就各睡各的，前面拉扯的時候，我的褲子被他拉掉，剩下內褲，我後來會醒是因為我感覺有東西在我下體，我問他幹什麼，因為我喝醉了，不太清楚，他是用手還是用什麼東西。」

、「（當時你發現有東西在你下體時，你有無跟朱品聖說什麼？）我就跟他說不要，他就說為什麼不行，還說我們認識很久，你也知道我很喜歡你，給我一次機會。」

、「（在這時候，你有大叫呼喊求救？）…我發現有東西在我下體時，我就一直哭，求他，叫他出去買東西…」、「（你為何會叫朱品聖出去買東西？）因為我覺得他一直待在房間，我不能保證他不會對我做什麼事情，我想說他出去走走，好讓酒醒」、「（你叫朱品聖去買什麼東西？）鮮奶。」

、「（後來朱品聖有無離開房間？）有。」

、「（朱品聖離開房間後，你有無作求救的舉動？）當時我身上沒有手機，包包什麼都放在陳冠宇的車上，我把衣服穿好，因為我也不知道怎麼辦。」

、「（之後朱品聖拿鮮奶給你後，你們兩人有無一同待在客房？）有，那時候才半夜大概5點吧。」

、「（妳們在客房做什麼？）沒講話，他睡他的，我發呆。」

、「（你幾點離開陳冠宇住處的？）有點忘記了。」

、「（如何離開？）陳冠宇起床之後，載我們離開。」

、「（當時你在檢察官偵訊時，表示你跟朱品聖講說不要趁我喝酒醉，沒有力氣時，對我作這些下三濫的事情，這時候朱品聖有停止，並離開房間，這是朱品聖第一次要接觸你，你叫他離開房間，是否如此？）是。」

、「（你剛剛回答檢察官說，一開始進去房間，你就感覺他要強暴你，既然你有這種感覺，朱品聖也離開房間了，客房也有鎖頭，你只要輕輕按上鎖，就可以把朱品聖鎖在外面，且1樓也有沙發，2樓也有其他房間，朱品聖也不至於無棲身之處，為何當時你這麼害怕他會強暴你，你卻沒有這樣做？）一開始我會叫他離開，是因為我的褲子被脫掉，我無法在他在旁邊時穿褲子，故叫他離開，等他離開後，我就穿褲子，包棉被，酒也醒得差不多了，只是身體不舒服，我也覺得出去了，應該會知道他作了一些錯的事情。」

、「（你剛剛回答你後來醒過來是因為感覺下體有東西，但是不確定是什麼東西，但是你在偵查中，你有提到過朱品聖是有在你身上，請問當時你是因為朱品聖壓在你身上，還是你感覺下體有東西才醒來？）女生的下體很敏感，只有一有東西插進來，就有感覺，我是因為下體有東西，弄到很痛我才醒來，我沒有感覺他壓在我身上，我只有感覺下體有異物。」

、「（當你感覺下體有東西之後，你是否又叫朱品聖出去？）他只有出去1次，發現下體有東西，我才叫他出去。」

、「（你睜開眼睛時，有無看到朱品聖壓在你身上？）他沒有壓在我身上，他是側著面向我。」

、「（請問朱品聖到底是離開房間幾次？）第一次離開房間又進來，這樣算是離開嗎？若是這樣算的話，他離開房間有兩次。」

、「（你說他就是一直用力抓著你，既然他用力抓你，為何你沒有受傷？）他沒有用利刃割我，沒有流血，我才認為沒有受傷，但是我想知道你受傷的定義，但是他有用力抓著我，很痛。」

、「（請問當晚你第二次醒來感覺下體有東西，而據你所稱，當時被告是側面面對著你，請問當時朱品聖有無用力抓著你嗎？）下體痛的感覺，讓我身上其他被抓著反應就變得沒有那麼明顯，所以我真得不清楚，且一睜開眼睛，我叫他不要用，他還硬要。」

、「（假如當時被告是用手指插入你的下體，換言之，他應該只剩下1隻手可以用力抓著你，你可以認同嗎？）我不清楚，你應該問朱品聖吧，且我是睡著，被痛醒，我還有什麼，我不是睜著眼睛被他強暴，我怎麼知道他抓住我那隻手，拿什麼東西捅我，且痛醒我就直接阻止他，也沒有其他下一步，我趕快叫他離開，就這樣。」

、「（你叫被告停止或是離開，被告就立刻停止或是離開？）我哭著求他，拜託他，說我真得想要喝鮮奶，他才心不甘情不願地走了，且我跟他說你一直在這我很害怕，去走走酒醒，醒了再回來，順便幫我買東西。」

、「一開始發生這件事，我是想說裝作沒發生，很丟臉，且大家都是朋友，且他一直跟我道歉，也常常打電話關心我有無吃飯什麼的，在發現這件事之前，他真得是很好的人，是因為很相信他，才會跟他們一起出去，我覺得他們會照顧我，事情發生後，我一直騙自己，說他是因為喝酒醉，才會這樣，落差太大，我也想要原諒他。」

、「其實我從頭到尾都認為是手指，是我媽媽說我有無親眼看到是否是手指，還是其他的東西，因為我沒有看到，所以我後來才不肯定說是手指，且那時候我是平躺，朱品聖側躺面對我，我才會覺得應該不是生殖器官，但是我媽說我沒有看到，我不能肯定，雖然我沒有看到，但是我心理認定是手指，當時我雖有睜開眼睛，但是我沒有看我的下體，我只有看到朱品聖的頭。」

、「（你確定朱品聖的手指插入陰道還是撫摸你的性器官？）插入。

撫摸外部的感覺跟插入的痛是不一樣的。」

、「（朱品聖要對你有親吻擁抱的當下，你有無力氣反抗他嗎？）我不知道，我那時候的力氣是大還是小，但是我有用我全身的力氣去反抗他。」

、「（在朱品聖要對你親吻擁抱後來被你制止後他有離開房間，離開後多久又回到房間？）我沒有印象，他離開，我就很安心的睡著，也沒有想過他會回來。」

、「（他回到房間睡到你旁邊你完全不知道嗎？）對。」

、「（在警訊時，你說被告把你背進去後，他說褲子脫掉比較好睡，你不肯，但是他還是脫，他後來親你，你不給他親，他說對你有好感，他碰你的屁股跟生殖器，你求說不要趁你喝酒作這種事，但是他脫你的內褲，後來把手指插你的陰道，從這敘述中朱品聖似乎沒有離開房間，跟你現在所言有出入，請你再回想，真實的狀況為何？）一開始被朱品聖扛到房間後，他說脫掉牛仔褲比較好睡，後來被他脫掉，到後面連內褲也被脫掉，他就對我毛手毛腳，後來我求他出去後，我就趕快把內褲穿上，裹著棉被睡覺。」

、「（你在偵查中有提到一段你穿上內褲後，感覺下體有東西那段，你說後來我醒來時，我發現朱品聖在我身上，把我的褲子跟內褲脫掉，我下體有東西，跟你剛剛講說你感覺下體痛醒來他是側睡在你身旁，有所不同，你在檢察官那邊怎麼會提到他是在你身上，把你褲子跟內褲脫掉？）我的外褲是最後他去便利商店的時候才穿起來的。

我醒來時，他靠在我旁邊，我印象中內褲是不在我身上，內褲跟外褲是我叫他去便利商店買東西，我才穿起來的。」

、「（在朱品聖第一次被你要求出去房間之前，你剛剛提到他有對你毛手毛腳，你所謂的毛手毛腳，是他去碰觸你的身體的哪些地方？）抓著我的手，親我的脖子，還有撫摸及親我的身體，一開始有隔著我的內褲親我下體，我有踹他，也有摸我的屁股。」

、「（當你回答審判長，被告親吻妳的下體時，你有踹他，但是剛剛作證也說當時你四肢無力無法反抗，到底你當時有無能力反抗？）我有想要掙脫，我有反抗，但是他的力氣很大，我用我全身的力氣，還是無法逃脫，但我還是要掙脫呀，難道我要被他強暴嗎？我有反抗，力氣不夠大，我也有一直叫，但是他沒有要停下的意思，我總不能躺在那裡任他宰割。」

、「（當你踹被告之後，他有無繼續隔著內褲親吻你的下體？）我踹他肩膀，但是踢不開，他說給我一次機會，繼續隔著內褲親吻我的下體，要我不要拒絕他。

如果我可以掙脫，我現在還會在這裡嗎？我就是沒有辦法呀。」

、「（你說『他說給我一次機會，繼續隔著內褲親吻我的下體，要我不要拒絕他。』

表示當你踹了他之後，朱品聖有停止親吻你下體行為，否則他怎麼有辦法用嘴巴說要你給他機會囉？）被告覺得他親夠了，他才停下，對我說要給他一次機會。

他沒有馬上停止親吻，我一直哭著求他，求他不要，一直哭一直求一直叫，到很後面他才放棄。」

、「…我想要說喝酒並不一定代表一定會有酒後亂性，有性行為並不一定代表會有濫交，我是清醒之後，才知道陳冠宇家2樓另外有房間，我不知道陳冠宇家的室內電話放在哪，當時第一次遇到這種事情，我會害怕，我唯一想到的辦法就是把自己的衣服穿好，好好待著，我沒有馬上報警，是我覺得我們認識這麼久，且我也不想讓我的家人朋友知道此事，也不想讓朱品聖坐牢…」等語綦詳（見原審卷第160至174頁背面）。

證人甲女於偵查中、原審審理時就被告強行親吻、撫摸其身體之後有無脫下其內褲？被告離開房間後，其以棉被裹住身體睡覺時，有無穿外褲？其感覺有東西在下體而驚醒時，被告係壓在其身上或側身在其身旁？前後陳述固未盡相符。

惟查，證人甲女受侵害時雖未因醉酒而喪失意識，惟仍處於酒意未完全消退之狀態，其未能完整記憶被告每一侵害動作之順序及細節，在所難免。

而證人甲女於偵查中所表達、描述之內容概括簡略，不若於原審交互詰問時就具體問題所回想答覆之內容詳盡，證人甲女於原審審理時所陳被告強行親吻、撫摸其身體之後有脫下其內褲，被告離開房間後，其以棉被裹住身體睡覺時，僅著內褲，其感覺有東西在下體而驚醒時，被告係側身在其身旁等情自較接近真實。

又甲女於警詢時固僅指訴被告脫其褲子，撫摸其身體，其踢被告肩膀，被告不停，即將手指插入其陰道內等語（甲女於警詢時之陳述，僅作為彈劾證據使用，並未以之作為認定被告犯罪事實之證據，見上揭偵卷第6頁、第7頁），全未提及被告曾停止性侵離開房間，嗣後再乘其睡覺時將手指插入其陰道內乙節，然此應係甲女不諳法律規定，僅摘要陳述性侵之重要情節，而自行省略被告中途離開房間一節所致，尚難執此即認甲女有虛構被告曾離開房間，及乘其睡覺時將手指插入其陰道等情節。

參以，被告於警詢時供承：「認識，我跟她是好朋友。

沒有仇恨或怨隙。」

、「…我與甲女睡在2樓客房，…我有去抱甲女及碰她的手指及肩膀，…在睡覺之前甲女有叫我不要碰她，…」、「（你事後有無傳簡訊給甲女道歉？為何要跟她道歉？）有。

因為我覺得她有男朋友，而且他不希望我碰她，我覺得我有碰她，覺得很抱歉，…」等語（見上揭偵卷第4頁背面至第5頁背面）；

於偵查中亦明白供承：「（你當時在陳冠宇居處的客房，對告訴人作何事？）當時進去準備要睡，我就抱她、摸她肩膀、背、手直到腰，後來她跟我說不要碰她，…」、「（案發後你有無傳簡訊給告訴人？）有。

蠻多通。」

、「（內容為何？）案發後第一天我有傳『我們還是朋友？』告訴人有回『我很難過，怎麼變成這樣？』我就再傳簡訊跟她道歉，她就再傳簡訊跟我說把這一件事當成一場夢一樣不要再提，…」等語（見上揭偵卷第26頁）；

於原審審理時再供承：「（98年3月22日晚上是否有跟被害人、陳冠宇等人在錢櫃ktv 唱歌飲酒？）是。」

、「（在飲酒期間到你們離開包廂，被害人是否有因為酒醉在包廂內吐，並在包廂內睡著？）有。」

、「（在98年3月23日凌晨唱歌結束後，是否是你背著被害人離開包廂然後坐陳冠宇的車子回到他延平路的住處？）是。」

、「（回到陳冠宇住處時被害人也是由你直接背到陳冠宇的客房嗎？）我忘了是背她還是扶她，但是是我帶她去客房的。」

、「（當晚就是你跟被害人在客房睡覺，陳冠宇在3樓睡覺？）是。」

、「（在陳冠宇家客房的期間，你是否有對被害人有擁抱、親吻脖子、下體的行為？）…，有擁抱、親吻脖子。」

、「（在你對被害人為這些行為時，被害人是否有制止你並叫你離開房間？）…，在我為上開的行為後，我有表示要為進一步行為時，她有告訴說不要。」

、「（你用什麼行為表示你要為下一步的行為？你所稱的下一步的行為是什麼？）我手會慢慢往下伸，當我手由上往下伸到他腹部時，她有抓住我的手，說不要。

下一步行為就是作愛。」

、「（在你們到陳冠宇家的客房之後，一直到隔天陳冠宇起床載你們離開這段期間，你是否有離開陳冠宇家，到便利商店買鮮奶給被害人喝？）是。」

、「（你是在什麼時候，為什麼會跑到便利商店買鮮奶？）被害人叫我去買的，是在我撫摸她，她抓住我的手，我停止之後，我去買鮮奶。」

、「（在你為前開擁抱、親吻、撫摸被害人的身體之行為期間，是否有把被害人的褲子脫下？）有，…是脫外褲。」

、「（在剛進去房間不久後，你對被害人為擁抱、親吻、撫摸的行為時，你有沒有用身體壓住被害人的身體為上開行為？）對，我的身體有壓在她上面。」

、「（在98年3月23日夜裡這件事情之後，你是否有傳簡訊給被害人跟她道歉？有無買東西給她吃？）…我有買東西給她吃，我有傳簡訊，…」等語（見原審卷第197頁背面至199頁）。

另證人陳冠宇於原審審理時亦證稱：「（在98年3月22日晚上有無去北大路錢櫃KTV？）有。」

、「（你知道被害人當日在錢櫃KTV喝了多少酒？）掛掉了，喝很多，也不是喝很多，就是喝到吐。」

、「（你跟誰一起離去？）跟被告以及被害人，因為剛好結束了。」

、「（可以形容一下你們離去的狀況，有無扶著？）我一個人走，被害人有醉，被被告扶著。」

、「（你曾經在警察局說在你們要離開時，被告有背著被害人離開包廂並說今天只有我可以帶她走，沒有其他人可以帶她走，因為我是他朋友，有何意見？）朱品聖有講過這些話。」

、「（你們到了你的住處後，被害人是如何下車的？）朱品聖攙扶被害人下車的。」

、「（下車當時被害人意識狀況為何？）還是在醉。」

、「（根據被害人在本院的陳述，他要離開包廂是被朱品聖扛著，不是你講的攙扶而已，你有無印象？）我的攙扶就是扶著他或是背著他。」

、「（你們離開包廂後到你家，要進到你家的過程，被害人也是讓朱品聖扶著或背著進到房間，被害人有無自己走進去？）沒有辦法自己走進去，是扶著或是背著。」

、「（在剛要離開包廂上你車時，被害人有無跟你說要你載她回宿舍睡？）…她那時都不能講話吧，印象中模模糊胡說要牽車，但是都喝得很醉了。」

等語（見原審卷第187至189頁、第193頁）。

此外，復有甲女繪製之遭性侵處客房擺設圖1紙及現場照片5幀等可佐（見上揭偵卷第13至16頁）。

衡諸常情，甲女與被告雖屬舊識，然甲女當時已有男友，且甲女係在酒意未消退之狀態下被帶往證人陳冠宇住處，被告亦坦承甲女當時有制止其愛撫行為，並說不要，顯見甲女當時並未同意被告對其愛撫或性交。

又被告坦承其有脫甲女褲子、以身體壓住甲女、撫摸甲女身體，及表示要做愛等情，堪認甲女指訴被告抓住其手，壓在其身上，親吻、撫摸其脖子、身體、臀部，並隔著內褲親吻其下體，經其懇求被告離開房間，被告始停止一情屬實。

又甲女嗣後驚醒時，倘未感受到有受性侵之危險，何以會要求被告外去購買鮮奶，以轉移被告之注意力？被告又何以於案發後第一天即傳『我們還是朋友？』之簡訊予甲女，經甲女回以『我很難過，怎麼變成這樣？』後，復再傳簡訊向甲女道歉，足見甲女指述被告乘其睡覺時以手指插入其性器官一節，應屬可信。

而甲女經檢察官囑託法務部調查局為測謊鑑定，經該局鑑定人員利用控制問題法、混合問題法進行測謊結果：「甲女稱：㈠當天朱品聖有將手指插入渠的陰道內；

㈡當天渠在遭受性侵過程中，有拒絕、反抗的動作。

上述問題經測試均無情緒波動反應，研判未說謊。」

一節，有法務部調查局98年8月21日調科參字第09800441010號測謊報告書暨其所附測謊鑑定過程參考資料在卷可證（見上揭偵卷第85至95頁），益徵甲女於原審審理時之指訴非虛。

㈡被告雖辯稱：甲女不僅未於被告兩度離開房間時鎖門，亦未撥打電話求救，事後甚且密集與被告聯絡、單獨見面、出遊，是被告當時並未違反甲女之意願而為性交云云。

但查：甲女並未到過陳冠宇前揭住處之客房乙節，業據證人陳冠宇於原審審理時證述在卷（見原審卷第194頁），是甲女對於所處環境之擺設本非熟悉，況甲女與被告本即舊識、交情甚篤，與被告之間有一定之信任關係，且案發當時為凌晨時分，甲女為一孱弱女子，身處陌生環境，突遭被告壓制並褪去衣物而親吻、撫摸身體，經不斷哭求被告離開房間後，即基於其與被告間之信任關係而認被告不致再度有踰矩之行為遂酣然入睡，嗣於熟睡狀態下，因感下體有東西插入而痛醒，察覺係被告所為，勢必處於十分驚恐、慌亂失措之狀態，況該處亦為雙方共同之友人住處，甲女因恐求援不成，反致影響友人之觀感及評價，亦屬人情之常，因此而未慮及以反鎖房門、撥打室內電話求援，或於被告外出購物返回後禁止被告再進入房間，或於隔日將遭性侵之事告知陳冠宇，均無違常理。

又案發後甲女與被告有以電話聯絡甚至見面出遊等情，固據被告、甲女陳述明確，核與證人胡乃仁、何宛諭、陳冠宇於原審審理時證述情節相符（見原審卷第178頁、第179頁反面、第180頁、第192頁），並有受信通聯紀錄報表、被告與甲女間98年2至4月之通話明細在卷可按（見原審卷第32至48頁、第72至85頁反面）。

惟細鐸甲女於原審審理時證稱：「（事情發生之後，你有無跟朱品聖聯絡嗎？）他有一直打給我，也有傳那種很愧疚的訊息，希望我可以原諒他。」

、「（事發之後你有無跟朱品聖一同遊玩嗎？）沒有遊玩，但是他有約我吃飯。」

、「（你有去赴約嗎？）他那時候是跟我說有事情要跟我說，我有去。」

、「（你是1個人去還是有人陪？）1個人。」

、「（在發生這種事情，為何敢一個人跟朱品聖赴約？）因為那是6、7點晚餐時間，人多的地方，且他在電話內不跟我說是什麼事情，我會擔心他是要跟我講什麼東西，且那陣子他一直跟我道歉，我原本就不想讓別人知道這件事情。」

、「一開始發生這件事，我是想說裝作沒發生，很丟臉，且大家都是朋友，且他一直跟我道歉，也常常打電話關心我有無吃飯什麼的，在發現這件事之前，他真的是很好的人，是因為很相信他，才會跟他們一起出去，我覺得他們會照顧我，事情發生後，我一直騙自己，說他是因為喝酒醉，才會這樣，落差太大，我也想要原諒他。」

、「（從案發到98年4月13日間你有跟被告一起出去過，其中還有那些人是跟你們一起出去，例如何宛諭、胡乃仁、陳冠宇？）事情發生之前我們就會一起打麻將，但是事發之後，我要裝作沒事，這段時間是有跟他們見過面。」

等語（見原審卷第164頁反面、第169頁反面、第171頁反面），是甲女雖遭被告性侵害，惟念其與被告間之友誼，本欲選擇隱瞞而裝作若無其事的樣子，故其與被告仍有以電話聯絡、如常參加友人聚會活動等情，亦無悖於常情。

況案發後被告與甲女一同出現之場合，或係餐廳、撞球場等公眾得出入之場所，或與其他友人一起打麻將等情，亦據證人胡乃仁、何宛諭、陳冠宇於原審審理時證述明確（見原審卷第177頁反面、第180、192頁），尚不得執此推論被告於案發時係徵得甲女同意而為性交。

被告上開所辯，殊無足採。

㈢甲女雖有於98年4月13日晚上9時許，偕同其男友即另案被告江俊杰、江致霖、蕭峻岳等人至被告住處為前揭甲女遭被告強制性交一事找被告理論，另案被告江俊杰、江致霖、蕭峻岳等人並經檢察官以渠等3人涉犯刑法第305條之恐嚇罪提起公訴，嗣經台灣新竹地方法院於99年4月6日以99年度易字第42號刑事判決分別判處拘役40日、15日、30日，甲女所涉恐嚇罪嫌，則經台灣新竹地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第3733號為不起訴處分確定等情，業據本院依職權調取台灣新竹地方院99年度易字第42號卷宗核閱無訛。

然徵諸甲女於偵查中證述：「後來我男友知道這件事，說要約朱品聖出來，我說不用約，約出來也沒有意義，但是我男友說一定要問清楚，所以就約朱品聖出來，我後來有傳簡訊給朱品聖，叫他不要赴約，如果打起來我不知道怎麼辦，所以朱品聖有傳這封簡訊給我。」

等語（見上揭偵卷第20頁），而觀諸該簡訊記載：「如果他要打我我沒話說！這是對他負責」等語（見上揭偵卷第12頁），可見甲女於知悉其男友欲找被告理論時，猶擔心雙方會發生肢體衝突而建議被告不要赴約，而被告非但未指責甲女誣陷其性侵，反而自認被甲女男友打亦屬應該，顯見甲女並未虛捏遭被告性侵之事，其非為解免渠與男友之恐嚇取財罪責而設詞誣告被告性侵甚明。

㈣甲女所述被告當日有無為胡乃仁叫計程車、翌日有無向陳冠宇借用3樓房間的盥洗室梳洗等節（見原審卷第162頁、第166頁反面），縱與證人胡乃仁、陳冠宇所證歧異（見原審卷第176頁反面、第194頁反面），然上述細節與本案犯罪主要情節無關，尚難執此為有利於被告之認定。

㈤甲女於偵查中已明白指訴被告將手指插入其陰道等情明確（見上揭偵卷第7、20頁），復於原審審理時證述：「女生的下體很敏感，只要一有東西插進來，就有感覺，我是因為下體有東西，弄到很痛才醒來。」

、「他的確有插入我的身體」、「其實我從頭到尾都認為是手指，是我媽媽說我有無親眼看到是否是手指，還是其他的東西，因為我沒有看到，所以我後來才不肯定說是手指，且那時候我是平躺，朱品聖側躺面對我，我才會覺得應該不是生殖器官，但是我媽說我沒有看到，我不能肯定，雖然我沒有看到，但是我心理認定是手指，當時我雖有睜開眼睛，但是我沒有看我的下體，我只有看到朱品聖的頭。」

、「（你確定朱品聖的手指插入陰道還是撫摸你的性器官？）插入。

撫摸外部的感覺跟插入的痛是不一樣的。」

、等語（見原審卷第168頁、第170頁反面、第175頁），按諸性器官為甲女之私密處且頗敏感，稍有異物插入即有感受，甲女於酣眠狀態下，其下體突遭東西插入而驚醒，對於是否確有插入及插入之東西為何，感受勢必更為強烈，況甲女雖因飲酒致其行動、意識均受影響，然既已小憩休息，於再次醒來時當無仍受酒精影響而有意識不清之情形。

是甲女雖未實際見及被告手指所在位置，母親並謂其不能肯定，惟其依憑被告當時側身面對其，及其身體之實際感受等情狀，認定被告係以手指而非以身體其他部位插入其陰道內，當無誤認之虞。

㈥被告另辯稱：與甲女愛撫的行為不止案發當天才發生，以前就曾經與告訴人發生過性行為，1個月最起碼有10幾次云云。

惟此為甲女所否認（見原審卷第167頁反面、第174頁），並與被告於警詢時供述：沒有跟甲女發生過性行為等語相齟齬（見偵查卷第4頁反面），且倘被告所言為真，其何需於案發後翌日即刻傳送簡訊詢問甲女兩人是否仍然是朋友。

被告上開所辯，已難憑採。

至證人陳冠宇於原審審理時證稱：被告和告訴人也不是第一次同睡一間房間，他們認識那麼多年，應該也不是第一次這樣，雖然沒有親眼看見云云（見原審卷第191頁反面），要屬證人陳冠宇個人主觀臆測之詞，自難憑採。

況甲女於案發當時已有男友，縱甲女先前曾與被告共同出遊，並曾發生親密關係，亦屬過去之事，不能憑此推認甲女於案發時亦會同意被告對其性交，此觀被告坦承甲女當時曾明確告以「不要碰她」等語自明，被告執其與甲女先前之親密關係主張其所為未違反甲女之意願，委無可採。

㈦按依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。

被告雖聲請⒈傳喚證人徐竹慶，欲證明97年3、4月間，被告曾至甲女之租屋處，與甲女一起過夜2晚。

⒉傳喚證人彭保順，欲證明被告曾於97年7、8月間帶甲女至墾丁旅遊3天2夜，2人並同住一房間。

⒊傳喚證人陳冠宇、何宛諭，欲證明98年4月13日下午被告有與被害人一起出現在新竹縣火車站附近之名人撞球場內。

甲女並與被告同組輪流打麻將，2人並共吃1個便當。

甲女玩至晚上8時許才離開。

⒋傳喚證人詹仁輝，欲證明甲女罹患憂鬱症影響測謊結果。

經查，⒈被告縱曾前往甲女租住處過夜或於共同出遊時住宿同一房間，亦不能謂2人必有發生性行為，且97年3、4月間或7、8月間距案發之98年3月22日甚遠，均屬過去之事，甲女案發時已有男友，並以行為、言語明確拒絕被告，自不能憑上開事實推認甲女於案發時有同意被告對其性交，自無傳喚證人徐竹慶、彭保順到庭為無益調查之必要。

⒉甲女男友於98年4月13日晚上9時找被告理論前，甲女仍與被告同組輪流打麻將，並共吃1個便當等情，如同前開㈡所述，並不足以推論甲女之指訴係屬虛偽，亦無再次傳喚證人陳冠宇、何宛諭到庭為無益調查之必要。

⒊證人詹仁輝並不具測謊專業，且甲女當時之身心狀況是否適宜接受測謊，並非以其有無憂鬱症來論斷，並據證人吳家隆明白證述在卷，自無傳喚證人詹仁輝到庭調查之必要。

㈧綜上所述，被告上開所辯，要屬畏罪卸責之詞，均不足採。

本件事證明確，被告強制性交未遂及乘機性交犯行堪以認定，應依法論科。

按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：㈠以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

㈡以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

而刑法上強制性交罪之「強暴」行為，乃指以暴力腕力排除婦女抵抗之謂，指一切有形力即物理力之行使而言。

次按刑法第225條第1項乘機性交罪係以保護辨識能力低弱之被害人為意旨，凡對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。

而所謂相類之情形，兼指被害人於受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；

至刑法第221條第1項強制性交罪與第225條第1項乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。

如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪（最高法院98年度台上字第5038號、95年度台上字第588 8號判決意旨參照）。

查本件案發時被告朱品聖身高181公分、體重87公斤一節，業據被告自承在卷（見原審卷第199頁），與甲女於原審審理時證述其身高158公分、體重41公斤（見原審卷第172頁反面），2人間體型相差懸殊，被告見甲女自主意識遭酒意削弱之際，挾其優勢體力，以其身體壓在甲女上方，抓住甲女之手，親吻、撫摸甲女之身體，隔著內褲撫摸性器官，欲對甲女為性交行為，自係以強暴方式而為性交，其經甲女以言語制止並大叫，及以腳踹肩膀表達不願之意，始停止而不遂。

核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。

又被告嗣見甲女酣眠而無力抗拒性交，即將手指插入甲女之性器官而乘機性交得逞，經甲女驚醒並予哭泣懇求，被告始結束該性交行為。

核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。

起訴書認被告係違反告訴人之意願，以手指插入甲女之性器官而為性交，容有誤會，惟基本事實同一，爰依法變更起訴法條。

公訴人雖未就被告以強暴方式親吻、撫摸告訴人之身體，欲對之為性交行為而不遂之強制性交未遂犯行起訴，惟起訴書犯罪事實欄既已敘及被告有違反甲女之意願，先將甲女之外褲脫去，再以手撫摸甲女之臀部及性器官等情，本院自應併予審理。

又被告先後對甲女為強制性交未遂、乘機性交之2行為，主觀上實係出於對甲女為性交之單一意思決定，且該2個行動係同一因果歷程中未中斷之行為，彼此間具有高度之時空密接性，由一般第三者加以觀察，亦會認為被告係在實施單一犯行，自應認本件被告犯行係刑法意涵下之「一行為」，而觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一情節較重之刑法第225條第1項乘機性交罪處斷。

原審以被告罪證明確，適用刑法第221條第2項、第1項、第225條第1項、第55條之規定，並審酌被告受過高等教育，卻漠視女性性自主權，被告犯罪手段，所為造成甲女身心受創，犯後復無悔意，迄未與甲女和解，態度難認良好等一切情狀，量處有期徒刑4年2月，原審認事用法、量刑尚無不當。

被告猶執前詞否認犯行提起上訴，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 游紅桃
法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林桂玉
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日