臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,246,20100323,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第246號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蔡宏修律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第910號，中華民國98年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第3758號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣貳萬陸仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、二氧化碳鋼瓶拾壹瓶均沒收；

又殺人未遂，處有期徒刑伍年肆月，扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、二氧化碳鋼瓶拾壹瓶均沒收；

應執行有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣貳萬陸仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、二氧化碳鋼瓶拾壹瓶均沒收。

事 實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經中央主管機關之許可，不得無故持有之，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍之犯意，於民國（下同）95年間某日，在臺北縣土城市某工寮，向真實姓名年籍均不詳綽號「阿龍」之成年男子，以新臺幣（下同）7000多元購買具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），未經許可而持有該空氣槍，並藏放於臺北縣土城市○○路32巷附近某雞寮內。

另甲○○於97年11月23日下午某時，在臺北縣土城市○○路29號保安宮附近參加親友喜宴時，席間因丙○○一直向甲○○敬酒，又一直推甲○○，引發甲○○心生憤恨，遂返回其位於臺北縣土城市○○路32巷10弄5號住處附近之上揭雞寮內，攜帶上開具有殺傷力之空氣槍，旋即再至上開喜宴附近守候，嗣於喜宴結束後，約於當日下午4時許，見丙○○欲離開該處，詎甲○○明知其所持之空氣槍具有殺傷力，而人體之頭部又係脆弱之要害部位，倘若持槍近距離射擊頭部，被擊中者極可能喪命，竟於此時基於殺人之犯意，持上開空氣槍，對準丙○○之頭部擊發1槍，並喊稱：「要給你死（臺語）」等語，而開槍擊中丙○○頭部，致丙○○當場血流如注，甲○○見狀旋即持槍逃離現場，嗣經在場之李金花將丙○○送醫救治，始倖免於難，惟仍受有頭皮之開放性傷口併頭部軟組織內殘留異物等傷害，並從丙○○頭部取出圓形金屬物即鋼珠子彈1顆（未扣案）。

嗣於98年1月20日上午11時30分許，為警持搜索票前往甲○○上開住處執行搜索，當場扣得上開具有殺傷力之空氣槍1枝、甲○○所有供裝配於上開空氣槍使用之二氧化碳鋼瓶11瓶與鋼珠子彈920顆。

二、案經丙○○訴由臺北縣政府警察局三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；

其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；

至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。

倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨均可資參照；

再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

經查：證人即被害人丙○○、證人李金花於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟其等已於原審行交互詰問，足以保障被告甲○○之詰問權，揆諸前開規定，應有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。

鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。

而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。

據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。

公訴人、被告與辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述（不包括被告與辯護人爭執證人丙○○、李金花警詢證述部分），公訴人迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而被告與辯護人已同意有證據能力（本院99年2月1日準備程序筆錄第2頁至第5頁），而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

貳、得心證之理由：

一、持有具殺傷力之空氣槍部分：上訴人即被告甲○○未經許可，持有具殺傷力之空氣槍1枝乙情，業據被告於警詢、原審行準備程序、審理及本院行準備程序時坦承不諱（偵查卷第6頁至第7頁、原審卷第38頁反面至第39頁、第55頁反面、第66頁反面、本院99年2月1日準備程序筆錄第1頁），並有空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、二氧化碳鋼瓶11瓶扣案可資佐證。

而扣案之空氣槍，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定認：「送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0㎜、重量0.88g）最大發射速度為164公尺／秒，換算其單位面積動能為38焦耳／平方公分。

殺傷力之定義：依據司法院秘書長81年6月11日秘臺廳（二）字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。

殺傷力相關數據：（一）依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。

（二）本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層」等情，有該局98年2月16日刑鑑字第0980011385號鑑驗書1份附卷可稽（偵查卷第3758號卷第54頁、第55頁），是扣案空氣槍之射擊單位面積動能已逾24焦耳／平方公分；

況且，扣案之空氣槍，經被告持以朝告訴人丙○○頭部射擊，已可穿透皮膚，造成告訴人丙○○受有頭皮之開放性傷口併頭部軟組織內殘留異物等傷害，亦有長庚紀念醫院97年11月25日診斷證明書影本1件在卷可參（偵查卷第37頁）。

堪認該空氣槍在搭配高壓鋼瓶及鋼珠之使用下，確實具有殺傷力無疑。

被告之自白與事實相符。

此部分事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、殺人未遂部分：

（一）訊據被告固坦承有於上開時、地，因細故與告訴人丙○○發生衝突，遂返回其住處附近雞寮內取出上開具有殺傷力之空氣槍返回現場，並持該空氣槍射擊告訴人丙○○等情，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當時伊只是想嚇嚇告訴人丙○○，伊只有朝告訴人丙○○的身體開1槍，但是因為旁邊有太多人攔伊，在眾人拉扯中才會不小心射到告訴人丙○○頭部，伊沒有殺害告訴人丙○○的意思，也沒有對告訴人丙○○說「要給你死」云云；

辯護人辯護意旨則以：當天被告因為酒後與告訴人丙○○發生口角，被告拿空氣槍只是要嚇嚇告訴人丙○○，後來在眾人拉扯下空氣槍不慎擊發，才會誤擊告訴人丙○○頭部，核與證人黃尉宇於本院審理時證述情節相符，足見被告並無殺人犯意，況且空氣槍不會發出爆炸的聲音，也不可能連續射擊2槍，而證人李金花與告訴人丙○○有親屬關係，其證述不可採信，本件告訴人丙○○受傷純屬意外，公訴人認被告涉犯殺人未遂罪嫌，顯有誤會云云。

（二）經查：１、現場目擊證人李金花於警詢時指證：伊當時要接姪兒丙○○回家，在保安宮門口處看見丙○○酒醉倒在保安宮門口旁路邊，被告自保安宮外衝入宮內，手持1枝銀色長約60公分左右的長槍，跑到丙○○前方約2公尺處，直接朝丙○○頭部射擊，並喊說「台語發音：要給你死」，而射傷丙○○頭部（偵查卷第19頁、第20頁至第21頁）；

其復於原審審理時具結證稱：伊當天和丙○○一起前往保安宮附近參加喜宴，伊從保安宮上面看到被告拿槍走進來，距離丙○○約2、3公尺，朝丙○○頭部射擊，並說「要給你死」等語，結果就射中丙○○頭部，因為伊剛好要下來，所以看得很清楚，後來因為沒人幫忙報警，伊就開車把丙○○送去醫院等語大致相符（原審卷第70頁至第73頁）；

對照證人即告訴人丙○○於原審審理時證言：伊有印象是被告站在前面，拿槍指著伊的頭等語（原審卷第49頁反面）。

足認被告當時確有持扣案之空氣槍，朝酒醉之告訴人丙○○頭部開槍射擊。

而告訴人丙○○因遭被告持槍射擊，而受有頭皮開放性傷口併頭部軟組織內之殘留異物（圓形金屬物），此有長庚紀念醫院97年11月25日診斷證明書影本1件附卷可稽（原審卷第37頁）。

再參諸告訴人丙○○受被告槍擊之部位為頭部，鋼珠子彈並留於顱內，可見被告當時射擊所設定之目標乃在於告訴人之頭部，而頭部係人體極為脆弱之主要要害部位，若擊中頭部，其死亡之機率甚大，而被告既係智識能力正常之人，對於此一般常識，當無不知之理，但其仍於已認知該死亡結果可能發生之情況下，因與告訴人丙○○酒後發生衝突後，逕至住處附近雞寮內取出扣案空氣槍，再返回保安宮，持槍朝酒醉倒地之告訴人丙○○頭部射擊，並喊稱：「要給你死（臺語）」等語，足認被告確有殺人之犯意。

被告雖以其為阿美族人，不會說台語，不可能以台語對告訴人丙○○說「要給你死」云云置辯。

惟證人李金花於警詢與原審審理中對此均堅指不移，且在臺灣地區，由日常生活與人交談，甚至大眾傳播媒體、戲劇播送，即使非以台語為母語之人，仍可學習、使用台語。

被告縱為阿美族原住民，惟其於案發時居住於人口眾多之臺北縣土城市，並非毫無接觸、使用台語之機會，其僅執其原住民身分，遽認證人李金花此部分指證不可採，尚非可信。

２、被告及其辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查，被告於警詢時辯稱：伊參加喜宴，告訴人丙○○一直推伊，伊不甘心就回家持槍再返回現場，伊回到現場時告訴人丙○○已經跟別人打起來了，伊拿槍朝告訴人丙○○的腳射擊，因為旁邊太多人攔伊，伊不小心射到丙○○的頭部云云（偵查卷第6至8頁）；

又於偵查中供稱：當時告訴人丙○○在跟別人打架，伊在旁邊拿槍朝告訴人丙○○身體開1槍，伊不知道為何會射到他的頭云云（偵查卷第51頁、第52頁）；

嗣於原審審理時辯稱：伊只是想嚇嚇告訴人丙○○，伊沒有跟告訴人丙○○說「要給他死」，也沒有殺人的意思，伊只有開1槍，伊是想射他的身體，因為很多人看到伊拿槍就攔著伊、抱著伊，在拉扯中不小心射到告訴人丙○○頭部云云（見原審卷第38頁反面），核其上開供述，就伊是否持槍朝告訴人丙○○腳部或身體射擊，前後不一，已見情虛。

再者，告訴人丙○○遭被告槍擊後，被告先騎機車離開，已據證人黃尉宇於原審證述明確（原審卷第21頁）。

倘如被告所辯，只是想要嚇嚇告訴人丙○○，在眾人拉扯中誤擊告訴人丙○○頭部云云，衡情被告應會驚慌失措，或急於報警救治告訴人丙○○，焉會對告訴人丙○○之傷勢置若罔顧，逕自騎乘機車離去。

故被告辯稱是在眾人拉扯中才誤擊告訴人頭部云云，顯係事後欲圖脫罪之詞，殊無可採。

３、又證人即被告友人黃尉宇於原審審理時雖具結證稱：當天伊看到被告拿空氣槍回到喜宴現場，我們20幾個人全部都去攔被告，伊沒有聽到被告說「要給你死」等語，我們有人要把被告的槍搶走，有人想擋著被告，在拉扯中子彈就擊發了，就打到告訴人頭部，伊沒有看到被告朝告訴人丙○○哪個部位射擊云云（原審卷第74頁至第76頁）；

而證人乙○○於本院審理時到庭證稱：伊看見一群人爭吵，且拉住被告，因為人太多，沒有看見被告開槍云云（本院99年3月9日審判程序筆錄第3檢至第4頁），雖與被告上開辯詞相符，然顯與證人丙○○、李金花上開證述情節不符。

且若現場確有20幾個人攔阻被告開槍射擊，其等在人數上佔有明顯優勢，豈會無法取走被告手上的空氣槍？又扣案之空氣槍，係以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，其操作方式為：㈠裝填小型高壓氣體鋼瓶及彈丸；

㈡將上膛拉柄後推帶動洩氣撞鐵與洩氣裝置連結定位，再將上膛拉柄復位並推送彈丸上膛呈待擊發狀態；

㈢扣壓扳機，發射彈丸；

扣壓扳機後，需重複操作前述步驟後，始能進行下一次射擊，且該槍枝於射擊時一般情況下人耳可聞機械操作聲及壓縮氣體氣爆聲，此有內政部警政署刑事警察局99年2月26日刑鑑字第0990019199號函附卷可考。

參諸被告係專程返住處附近雞寮取槍，再返回保安宮，欲持槍射擊告訴人丙○○，業據被告供述明確，已如前述，則被告應係在射擊告訴人丙○○時，才會將上膛拉柄操作至待擊發狀態，避免路途中不慎誤傷自己或他人，此亦為槍枝使用常態。

而證人黃尉宇於原審中證稱：「被告一到現場大家就開始攔」、「（檢察官問：在你們到達被告所在的位置前，被告當時已下車拿槍了嗎？）剛要下機車」（原審卷第55頁），「大家都在拉，突然擊發，大家都嚇一跳」（原審卷第56頁）云云，則被告抵達保安宮一停妥機車，即遭約20人上前攔阻，豈有餘裕操作扣案空氣槍上膛拉柄至呈待擊發狀態，而得以在眾人聚集攔阻搶槍之際，不慎擊發誤傷告訴人丙○○？又操作時，人耳可聞機械操作聲，證人黃尉宇豈會因「突然擊發」而嚇一跳？足見被告所辯與證人黃尉宇及乙○○上開證述，顯與事理相違，尚難盡信。

４、至證人李金花雖指被告射擊2槍，第1槍未擊中，連續開第2槍才擊中告訴人丙○○云云（偵查卷第19頁、原審卷第71頁、第72頁反面），而證人丙○○亦於原審審理時證稱：被告對伊開2槍云云（原審卷第67頁反面、第68頁）。

惟證人丙○○嗣於原審審理時供明：被告開2槍之事，是聽嬸嬸（即證人李金花）說的（原審卷第49頁反面）等語。

是證人丙○○所證被告開2槍一情，非出於親自見聞，自不得作為證據。

而扣案空氣槍無法連續射擊，扣壓扳機後，須重複操作，始能進行下一次射擊，此有上開內政部警政署刑事警察局99年2月26日刑鑑字第09900191999號函在卷可考，參照證人李金花所述：是連續的聲音，沒有間斷，無法用幾秒來形容，碰碰2聲云云（原審卷第52頁反面），顯然悖乎上開函文說明之操作射擊程序。

況且，證人李金花所指被告擊發未中之第1槍，亦未覓得已射出之鋼珠子彈足認其所證屬實。

故此部分，尚難採信證人李金花、丙○○之證言，應認被告係射擊1槍。

５、另證人何維寬未親見本案發生經過，無從執其證言作有利於被告之認定（本院99年3月9日審判程序筆錄第5頁至第6頁）。

綜上所述，被告所辯，應屬避重就輕之詞，不足採信。

至辯護人聲請傳喚證人黃夢懷，欲證明告訴人丙○○於案發後第3天仍可至KTV唱歌一事。

然此待證事項與被告所為本件罪行無涉，而告訴人丙○○因遭槍擊而受傷，此為被告不爭執，復有診斷證明書影本在卷可參，故無調查必要，併此敘明。

參、論罪科刑及撤銷改判部分：

一、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪。

被告所犯上開2罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

被告已著手於殺人之行為，然尚未致告訴人丙○○死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定就其所犯殺人未遂罪部分減輕其刑。

又依大法官會議釋字第669號，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」。

係為防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全，立法目的符合重要之憲法價值。

其中關於空氣槍之規定部分（下稱系爭規定），由於空氣槍之取得、使用、改造較為便利，且具有物理上之危險性，容易成為犯罪之工具，是製造、運輸、販賣具有殺傷力空氣槍之行為，雖對一般民眾之生命、身體、自由及財產等法益尚未構成直接之侵害，但立法機關認前述行為已足造成高度危險，為保護上開重要法益，乃採取刑罰之一般預防功能予以管制，可認係有助於重要公益目的之達成。

此外，因別無其他與上開刑罰規定相同有效，但侵害較小之替代手段可資採用，是該刑罰手段亦具有必要性。

惟系爭規定所禁止製造、運輸、販賣之客體相對廣泛，一部分殺傷力較低之空氣槍，亦在處罰範圍內。

基於預防犯罪之考量，立法機關雖得以特別刑法設置較高之法定刑，但其對構成要件該當者，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或五年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，未能具體考量行為人違法行為之惡害程度，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，可能構成顯然過苛之處罰，而無從兼顧實質正義。

按不具殺傷力且無危害安全之虞之空氣槍係合法而容易取得之休閒娛樂商品，而改造此類空氣槍，所需零件易於取得，亦無須高度之技術。

倘人民僅出於休閒、娛樂等動機而改造合法之空氣槍，雖已達殺傷力標準，但若其殺傷力甚微，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚低，或有其他犯罪情節輕微情況，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，而為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。

系爭規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則。

國家以法律限制人民自由權利者，法律規定所使用之概念，其意義依法條文義及立法目的，為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即與法律明確性原則無違，迭經本院解釋在案。

系爭規定所謂之殺傷力，依據一般人民日常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害。

而揆諸現行司法審判實務，亦係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準（司法院秘書長中華民國81年6月11日秘台廳（二）字第06985號函參照）。

法院於具體個案中，並審酌專業鑑定機關對槍砲發射動能之鑑定報告，據以認定槍砲是否具有殺傷力。

是系爭規定以是否具有殺傷力為構成要件，其意義為受規範者所得預見，亦得經司法審查予以確認，尚與法律明確性原則無違。

本件雖非屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造、販賣、運輸等罪，惟本諸同一法理，本件被告持有之空氣槍，經鑑定結果換算單位面積動能為38焦耳／平方公分，雖足以穿入人體皮肉層，其殺傷力尚非巨大，量處法定最低度之有期徒刑3年，猶嫌過重，其情堪憫，爰依刑法第59條之規定，就被告持有扣案空氣槍部分，酌減其刑。

二、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查（一）被告持有空氣槍部分，未依刑法第59條酌減，尚有未洽；

（二）被告持槍射擊告訴人丙○○，僅擊發1槍，原審認定為2槍，認定事實尚有未當；

（三）又扣案之二氧化碳鋼瓶11瓶，供裝填於扣案空氣槍之用，屬扣案空氣槍之從物，應附隨於扣案之空氣槍一併沒收；

而扣案之鋼珠子彈920顆，具有獨立效能，非屬扣案空氣槍之從物，雖屬被告所有之物，但與刑法第38條第1項第1款至第3款之規定不合，無從為沒收之諭知。

惟原判決主文於被告殺人未遂部分，僅諭知沒收扣案空氣槍，復就被告持有空氣槍部分，諭知沒收扣案鋼珠子彈920顆，於法均有未合。

被告上訴，以原審就持有空氣槍部分，量刑過重，並否認殺人未遂犯行，而指摘原判決不當。

然本院查被告就持有空氣槍部分指摘原審量刑過重，尚非無理由；

然其猶執前詞，空言否認殺人未遂犯行，此部分則無理由，然原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，對社會治安造成危害，且僅因細故，即持上開空氣槍，近距離朝告訴人丙○○之頭部射擊，惡性甚重，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、告訴人丙○○所受傷勢、迄今未與告訴人丙○○達成和解，及犯後僅坦認部分犯行，態度非佳等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，暨就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行刑，且就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認具有殺傷力（詳見前述），係屬違禁物，且係供被告槍殺告訴人丙○○所用之物，與被告殺人未遂之犯行有直接關聯性，應依刑法第38條第1項第1款之規定，分別於被告未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之空氣槍，及殺人未遂主文項下宣告沒收之。

又扣案之二氧化碳鋼瓶11瓶，係供裝填於扣案空氣槍使用，屬扣案空氣槍之從物，應附隨於扣案空氣槍一併沒收。

至扣案之鋼珠子彈920顆，縱屬被告所有，惟無刑法第38條第1項第1款至第3款之情形，無從諭知沒收。

至被告於現場擊發之鋼珠子彈1顆，雖屬被告所有，且供其實行本件殺人未遂之用，復因擊發而變形，應無沒收之必要，附此敘明。

肆、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告於上開時、地除持有上開具有殺傷力之空氣槍1支外，同時亦持有鋼珠子彈920顆，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌云云。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

查扣案之上開鋼珠子彈920顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認均係金屬彈丸，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局98年6月10日刑鑑字第0980071193號函1紙在卷可證（原審卷第41頁），因槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第4條第1項第2款規定，係指同條項第1款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。

故就其立法意旨言，若「子彈」未具殺傷力或破壞性者，即不屬該條例所列管之子彈甚明（最高法院92年度臺上字第3715號判決要旨參照），從而被告持有上開鋼珠子彈920顆，自不構成槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可，持有具殺傷力之子彈罪，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分行為與上揭持有空氣槍之有罪部分，有裁判上一罪之想像競合犯關係（起訴書認被告所犯未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之空氣槍罪與未經許可，持有具殺傷力之子彈罪2罪間，具有高低度吸收關係，容有誤會，惟此部分業經檢察官於原審審理時陳述更正應依想像競合關係論以一罪，參原審卷第38頁），爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事第五庭審判長法 官 高明哲
法 官 林洲富
法 官 高玉舜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅淩
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。