臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,2545,20101221,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2545號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 潘忠良
上列上訴人即檢察官因被告偽造文書案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第391 號，中華民國99年4 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵續字第155 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、審理範圍：經查被告潘忠良被訴使公務員登載不實部分，經原審審理結果，判處被告應處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新台幣1千元折算壹日在案，被告及檢察官就原審此部分判決並未提起上訴，是此部分業已確定，不在本院審理之範圍，合先敘明。

貳、公訴意旨略以：被告潘忠良於民國97年3 月27日，以新臺幣（下同）2200萬元價格，向其友林雄購買林雄所有，位於臺北市○○區○○街1 段41號之房屋及其基地應有部分，雙方約定由潘忠良支付頭款120 萬元，並承擔林雄先前以上開房地作為抵押，向合作金庫商業銀行貸款之餘額1904萬2472元，餘款175 萬7528元則在辦妥上揭房地之所有權移轉登記後，於點交時支付，潘忠良並指定將上開房地移轉登記給其女友李欣穎（原名李竹榮）。

詎被告於97年4 月2 日，以要將本件房地信託登記給證人李欣穎為名，誘使證人林雄於當日攜帶印章，至代書陳長榮位於臺北市中山區○○○路○ 段152 號6 樓602 室之「陳長次代書事務所」內用印，而由不知情之證人陳長榮持證人林雄之印章，盜蓋在「抵押權設定契約書」上，表示證人林雄以上揭房地，為被告設定擔保債權金額1 千萬元之抵押權之意，而偽造上揭抵押權設定契約書，再由證人陳長榮持上開偽造之抵押權設定契約書，向臺北市古亭地政事務所申辦抵押權設定登記，此部份涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌云云。

參、證據能力部分：一、後引證據除楊馥安（即楊藝珍）之偵訊筆錄外，其餘依法原則上均有證據能力，被告亦未對其證據能力有何抗辯，參酌最高法院97年度台上字第1069號判決意旨，此部分證據具有證據能力之法律依據。

二、至證人楊馥安於檢察官偵查中以證人身分製作之筆錄，雖係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，屬於傳聞證據；

惟上開筆錄經核並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，本即有證據能力；

而證人在上開供述前已經依法具結，雖當時並未經被告及辯護人行使反對詰問，然事後於99年3 月16日，證人楊馥安再經原審傳喚到庭，被告與辯護人均捨棄詰問，等同已放棄反對詰問權之行使，上開偵訊筆錄之彈劾採證程序已臻完備，是故，上開筆錄亦有證據能力。

肆、實體論敘部分：一、訊據被告潘忠良固坦承其向林雄購買座落於臺北市○○區○○街1 段41號之房屋及其基地應有部分後，尚未支付全數價款，因慮及上開房、地，恐遭林雄之其他債權人查封、拍賣，致影響上揭房地過戶之虞，為期預防，竟與林雄及代書陳長榮，向臺北市古亭地政事務所辦理虛偽設定債權金額1 千萬元之第二順位抵押權登記屬實（此部分業經原審判處罪刑確定），然矢口否認有何行使偽造私文書之犯行，並辯稱本件虛偽抵押權之設定登記，是由代書陳長榮建議的，並取得林雄之同意，林雄才在當日攜帶印章，至代書事務所交由陳長榮代書蓋用在「抵押權設定契約書」上，林雄於用印過程都在旁目睹，其絕無利用陳長榮盜蓋林雄之印章，虛偽設定抵押權之犯行等語。

二、茲查被告潘忠良於97年3 月27日，以2200萬元價格，向其友林雄購買林雄所有，位於臺北市○○區○○街1 段41號之房屋及其基地應有部分，雙方約定由潘忠良支付頭款120 萬元，並承擔林雄先前以上開房地作為抵押，向合作金庫商業銀行貸款之餘額1904萬2472元，餘款175 萬7528元則在辦妥上揭房地之所有權移轉登記後，於點交時支付，潘忠良並指定將上開房地移轉登記給其女友李欣穎（原名李竹榮）。

雙方乃於翌日（3 月28日，起訴書誤載為3 月27日），在代書陳長榮位於臺北市中山區○○○路○ 段151 號6 樓602 室之「陳長次代書事務所」內簽訂不動產買賣契約書，林雄並即將上揭房屋、基地持分之所有權狀連同其印鑑證明交給陳長榮，俾陳長榮辦理移轉登記。

詎事後被告潘忠良、林雄因慮及林雄對外負債多筆，上開房地有遭林雄之其他債權人查封、拍賣，致影響上揭房地過戶之虞，為期預防，竟心生不法，謀議將前開房地先行辦理信託登記，二人遂相約於97年4 月2 日，前往上址陳長次代書事務所內，林雄並攜帶其印章，欲委請陳長榮為渠等代辦上揭房地之信託登記。

陳長榮經瞭解後，建議被告潘忠良二人僅需在前開房地上虛設抵押權，減少房地淨值，即可達前述保全目的，被告潘忠良、林雄討論後認為可行，遂與陳長榮三人共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於上揭時間、地點，由陳長榮持林雄攜帶前來之印章，蓋用在「抵押權設定契約書」上，表示林雄以上揭房地為潘忠良設定擔保債權金額為1000萬元之抵押權之意，進而由陳長榮持上開抵押權設定契約書連同林雄先前交付之印鑑證明等文件，於同日向臺北市古亭地政事務所辦理第二順位之抵押權設定登記，使承辦之公務員陷於錯誤，僅自形式上審查無誤後，即於翌日（4 月3 日）將上揭不實之抵押權設定事項輸存登載於電腦，並據以核發不動產登記權狀，足以生損害於地政機關掌管地籍資料之正確性（陳長榮由檢察官另為不起訴處分，林雄未經起訴，被告潘忠良此部分犯行，已經原審判處罪刑確定）。

嗣被告潘忠良因認前開房地出價過高，有意反悔不買，而先拒絕支付尾款，又拒絕塗銷上開抵押權設定登記，林雄遂亦拒絕辦理前開房地之過戶登記。

事後上開房地果然遭到林雄之其他債權人查封，於98年8 月12日遭拍賣完畢等事實，業經被告於原審及本院審理時均坦承屬實，核與證人陳長榮於原審審理時證稱：「本案的買賣契約及抵押權設定都是我承辦的，簽買賣契約時就有說房子要過戶給李竹榮，頭期款在簽約當天就付清了，我在4 月1 日申報增值稅跟契稅，四月二日買賣雙方又過來辦抵押，後來稅單下來，但他們沒有去繳，就卡在那邊」、「97年4 月2 日他們主動到我事務所，被告說因為林雄可能在外面還有其他債務，怕過戶期間有第三債權人針對買賣的標的查封，為了預防，他們想先辦理抵押。

他們兩個當場在我代書事務所裡討論，本來被告說要設定多一點，但我說這件不動產已經有設定第一順位了，扣除後沒有那麼多價值，所以我說象徵性的設定一千萬就好了，因為這是要確定買方付的款不會落空」、「當時林雄有同意，他們談好我才作設定的」、「97年4 月2 日當天，被告原本是說要辦信託登記，但我說你們已經有辦過戶了，沒有必要再辦信託，因為他信託和過戶都是要辦給李竹榮，所以沒有必要」、「抵押權設定契約書是我寫的，我寫完之後有給他們雙方看過，當場我蓋好章後再還給他們」、「後來林雄通知我不要辦過戶，因為他們兩個發生糾紛，林雄叫我暫時擱著不要辦，時間大概是在4 月2 日以後，我不知道他們兩個發生什麼糾紛」、「一般辦理過戶手續差不多三個星期，辦抵押設定一天就好了」等語相符（原審卷第122 頁至第124 頁反面）。

此外，復有本件房地買賣之房屋買賣契約書及定金支票、臺北市古亭地政事務所99年3 月8 日北市古地三字第09930361500 號函暨所附本案房屋之建物異動索引、本件抵押權登記申請資料、臺北市稅捐稽徵處文山分處99年2月22日北市稽文山甲字第09932192700 號函暨所附本件買賣之土地增值稅申報書、契稅申報書等資料各1 份附卷可稽（他字卷第6 頁至第11頁，原審卷第70頁至第78頁、第80頁至第100 頁）。

被告在原審及本院審理時並均自承：「林雄和我並沒有100 萬元的債務，那只是預防」等語（原審卷第195頁）、林雄說他的債務很多，他說怕本件買賣受到影響，所以才去設定，為避免受到其他債權之影響，是代書建議多設定點錢等語（本院卷第122頁正面）。

是被告乃於與林雄就上開房地成立買賣契約後，因林雄債務纏身，為確保其支付給證人林雄之房款，防止證人林雄之其他債權人搶先查封、拍賣本案房地，而與證人林雄、陳長榮共同就上開房地虛設抵押之事實，已甚明確。

基此，公訴意旨指陳被告潘忠良利用不知情之代書陳長榮盜蓋林雄之印章於本件「抵押權設定契約書」上，而偽造上揭抵押權設定契約書，再由陳長榮持上開偽造之抵押權設定契約書，向臺北市古亭地政事務所申辦抵押權設定登記云云，應非足採。

三、本院認證人林雄指稱：伊係遭被告與證人陳長榮盜蓋印章，虛設抵押，伊並不知情云云，並不足採，已如前述。

且查：㈠證人林雄在原審審理時雖指稱：「我沒有向被告借錢，我也不知道他給我設定抵押權。

抵押權設定契約書上蓋的是我的章，因為被告在4 月2 日騙我到陳長榮的辦公室，說他要給李竹榮（按：現今改名為李欣穎，以下均逕稱李欣穎）保障，若我辦信託給李欣穎的話，李欣穎可以借更多的錢，我不疑有他，就把章交給他，他就把章交給陳長榮，我和他在旁邊聊天，陳長榮蓋完章後說事情辦好了，可以走了，我就走了」、「當天我沒有簽什麼文件，代書把章還我時，也沒有把辦信託的文件拿給我看」、「4 月初被告打電話叫我到大曜房屋，我跟我的秘書楊藝珍（按：現今改名為楊馥安）一起去，被告帶李欣穎去，在場還有大曜房屋的蔡武雄及許經理，‧‧‧被告希望我把房價降低，我說不可能，本來人家要用2250萬的價格跟我買，我是因為他說要買給李欣穎，所以才用2200萬賣給他，隨後被告就拿一張單子給我簽名，單子的內容就是我同意給他設定房子1000萬，我很震驚，我說我是賣房子給他，他怎麼還要叫我設定1000萬，所以我就不簽，我很生氣就走了。

那時候我還不曉得被設定抵押，事後我去地政事務所查才知道」云云（原審卷第115 頁反面至第116 頁反面）；

惟被告潘忠良與證人陳長榮均否認其事，指稱：原先係因證人林雄在外尚有諸多負債，被告為防止證人林雄之其他債權人搶先查封上開房地，乃要求證人林雄辦理信託登記作為擔保，而在被告與證人林雄相偕前往代書事務所時，證人陳長榮在瞭解被告二人來意後，表示信託登記迂迴而不切實際，進而建議以虛設抵押代替前述信託方案等語，衡諸信託登記僅有形式上變更該房地產權之歸屬，從而阻斷原所有人債權人查封追償之效果，並無增加該房地之經濟價值，使金融機關提高貸款額度之可能，是被告與證人陳長榮此部分所述，與常情較為吻合，應屬可信。

至證人林雄所述：伊與被告係為提高證人李欣穎的貸款額度，故前往辦理信託登記云云，顯不可能，應無可採，此觀證人林雄於審判時經質以：「為何房子信託給李欣穎，她就可以貸更多的錢」時，答稱：「我也不懂」等語（原審卷第121 頁反面），有推託之意益明。

再者，不動產質押借款所能貸得之金額高低，繫於該不動產本身之價值，並非其產權歸屬，此係一般常識，證人林雄自承為國防醫學院畢業（原審卷第117 頁反面），在購買本案房地時也有貸款經驗，對此當難諉為不知，準此，證人林雄是否僅因被告泛稱：欲為證人李欣穎提高貸款額度，需會同辦理信託登記云云，即輕率受愚？亦非無疑。

何況證人陳長榮僅係受託為被告與證人林雄雙方辦理本件房地移轉登記之代書，不僅所述無偏頗之虞，即由常理而言，證人陳長榮亦無甘冒風險，配合被告欺騙證人林雄之必要，而證人李欣穎、楊馥安之證詞，又均不足佐證證人林雄所述屬實。

是故，應認證人林雄所述係卸責之詞，並不足採。

㈡證人李欣穎雖於原審到庭證稱：「97年3 月27日，潘忠良知道林雄有一個房子要賣，潘忠良知道後就說他要去看一看，說他想買這個房子給我，林雄就請我們去看這個房子，當時林雄開2500萬，潘忠良嫌價格高，後來就約定2200萬，就到陳長榮的代書事務所，潘忠良說他是要買給我」、「97年4月多，我有跟潘忠良去過大曜房屋，約3、4次，因為這個房子潘忠良說要買，又說不買，不做明確的處理，當時房子他已經要買了，但是又嫌房價太高，我還陪他到大曜房屋、信義房屋去探聽房價。

這中間大概在簽完約，付100萬後三天左右，我就聽到林雄一直催著潘忠良要尾款。

潘忠良就說他都付夠了，不願意再付錢了」、「在大曜房屋的時候，有一次和林雄碰過面。

當天是潘忠良約林雄到大曜房屋，‧‧‧林雄和他的秘書過來，他們就在談房子，潘忠良說房價太高了，要求降價，林雄說假如嫌貴的話，他願意再賣賣看，交給大曜房屋賣，潘忠良不同意，他就拿出一張紙，要林雄簽名，那張紙上面寫什麼我沒有看過，林雄看到那張紙後就說『你錢沒有給我，憑什麼要我設定1000萬』，潘忠良回答什麼我就不清楚了，因為林雄一氣就走了」、「事後潘忠良跟我說，他已經做完這些設定動作了，他要設定這個房子1000萬，他說是陳長榮講的，‧‧‧他又說他是跟林雄講要辦信託，這樣子貸款可以多一點，對我有保障，他要我以後人家問起這件事，我要說房子辦信託是我的意思」云云（原審卷第138頁至第140）。

惟查，細繹證人李欣穎前開證詞可知，其僅係本件房地買賣之受益人，至於被告與證人林雄如何約定辦理前述信託登記以迄抵押權設定登記，證人李欣穎並不知情，至於證人李欣穎證稱：事後被告潘忠良曾約證人林雄在大曜房屋見面，要求證人林雄減價並同意設定抵押，遭證人林雄拒絕云云，又與證人許錦雲於原審到庭證稱：「我在大曜房屋擔任店長。

‧‧‧林雄來過我們公司一次，也是在關心這個房子再委託我們賣可以賣到什麼價錢，當天他和被告兩個一前一後來我們公司，有在我們公司會議室見到面，至於他們談什麼內容我不知道。

‧‧‧潘忠良有提到這個房子如果要委託我們公司繼續賣的話，問林雄的意思是怎麼樣。

‧‧‧我在場的時候我有聽到潘忠良問林雄說價錢是不是可以折衷一下，照我們所提出的平均價，我們提出的平均價是比潘忠良買的價錢還要低。

‧‧‧現場沒有談到拿這房子抵押1000萬的事情，但是我們因為覺得他們要委託我們賣房子，所以我們後來有去請謄本出來看，才發現設定早就在他們來公司之前就完成了」等語，相互扞格齟齬（原審卷第134頁反面至第135 頁反面），參酌證人李欣穎先前與被告係男女朋友，事後破裂分手，證人李欣穎除因本案未繳契稅，遭到法務部行政執行署臺北行政執行處催繳以外，並另案以被告涉嫌詐欺、偽造文書、妨害自由為由，向臺灣士林地方法院檢察署提出告訴，現正由該署寒股檢察官偵辦中，此有證人李欣穎提出之調查證據狀、臺北行政執行處98年4月9日北執午97年契稅執字第95159號執行命令各1份在卷可考（原審卷第23頁、第44頁），因其與被告有宿怨糾葛，其所述難免偏頗不實，是證人李欣穎前開證詞，亦不足採。

㈢證人楊馥安（即楊藝珍）雖於檢察官偵查中證稱：「我是林雄的助理，大約是97年4 月2 日，潘忠良要林雄去陳長榮代書那裡蓋章，那天是林雄上去，我在樓下顧車，等林雄下來後，我問他蓋了什麼章，林雄就打電話給潘忠良，我從電話中聽出是潘忠良要幫李欣穎辦信託，過了一個禮拜，潘忠良找林雄要去大曜房屋，我們去之前不知道要做什麼，到了以後，‧‧‧因為潘忠良嫌太貴，所以又要把房子賣給別人，那時林雄還是屋主，所以潘忠良要林雄簽同意書委託大曜房屋繼續賣，當天最後林雄與潘忠良還是談不攏，是由大曜房屋許經理（按：即許錦雲）拿出同意委託書要林雄簽名，那時才看到有同意設定1000萬元給潘忠良的約定，林雄到那時才知道有這件事情，並且馬上到地政事務所調閱權狀，才發現抵押權已經在4 月2 日被設定了」等語（偵查卷第45頁、第46頁）；

然證人楊馥安當日並未陪同證人林雄上樓，應未在場與聞事件經過，則其所述無非得自證人林雄之傳聞而已，可信度不高。

且查，案發當日究竟由何人出示委託書，要求證人林雄同意設定抵押？證人李欣穎係指稱：是被告要求證人林雄設定抵押云云，證人許錦雲則陳稱：當時並無人要求證人林雄同意設定抵押等語，均與證人楊馥安指認係證人許錦雲所為不符，不僅如此，依證人許錦雲所述，證人楊馥安在陪同證人林雄前往大曜房屋與被告協調時，該抵押權早已登記完畢，則衡情，被告亦無需再要求證人林雄同意辦理抵押權登記，遑論大曜房屋當時既未受被告委託出售本件房屋，則證人許錦雲無由涉入被告與證人林雄間之糾紛至明。

是故，證人楊馥安前開證詞，與常理有違，亦無可採。

㈣綜上所述，被告與證人林雄、陳長榮均明知證人林雄並未積欠被告1000萬元債務，仍共同虛設抵押，以規避本件房地遭到證人林雄之其他債權人強制執行之可能，自係以不實事項，使公務員登載於其職務上所掌之公文書，而損及地政機關掌管地籍資料之正確性，彰彰甚明。

是被告本案之所為，應成立刑法第214條使公務員登載不實罪，且經原審判處罪刑確定，業如前述。

茲查被告因於向林雄購買上開房地後，在支付頭款後，因慮及林雄在外尚有諸多負債，為防止林雄之其他債權人搶先查封該房地，遂要求林雄將上揭房地信託登記給其女友即證人李欣穎（即李竹榮），作為擔保，惟被告與證人林雄在相偕前往代書事務所時，證人陳長榮在瞭解被告二人來意後，表示信託登記迂迴而不切實際，進而建議以虛設抵押代替前述信託方案，經被告與林雄討論後認為可行，乃同意由證人陳長榮代辦，虛設本件抵押，亦即林雄也參與本案虛設抵押之犯行，並非未經其同意可比，是被告此部分所為，並非偽造，尚難以行使偽造私文書罪相繩。

四、綜上，原審經詳細調查及審理後，就被告被訴刑法第216條、第210條行使偽造私文書犯嫌部分，因無法經證明，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持。

五、檢察官循告訴人之請求，提起上訴，指摘原審判決採信被告之辯詞與證人陳長榮之證詞，卻不採信證人李欣穎之證詞，厚此薄彼，有違背經驗法則輿論理法則云云。

然查：被告以2200萬元之價格向告訴人林雄購買本案之上開房地，然被告僅支付頭款120 萬元予告訴人林雄，雙方並約定由承擔林雄先前以上開房地作為抵押，向合作金庫貸款之餘額1904萬2472元，餘款175 萬7528元則在辦妥上揭房地之所有權移轉登記後，於點交時支付，此業據被告與告訴人供述在卷，互核一致，有如前述。

次查於被告向告訴人購買該房地時，該房地已經設定最高限額2280萬元之抵押權設定登記予合作金庫，此有土地登記第二類謄本可憑（他字卷第79頁），且告訴人向被告陳稱當時尚積欠合作金庫債務餘額1904萬2472元，姑不論該房地之市價行情係2200萬元或2250萬元，若扣除告訴人當時猶積欠合作金庫之抵押債權金額1904萬2472元後，所剩餘之價直不多，衡情若非經事先已徵得告訴人之同意，否則被告焉有就該已無甚多殘餘價值之房地，再行設定高達1000萬元債權金額之抵押權之動機與可期待之犯罪利益？又查1000萬元並非區區小數目，雙方若實際上確有該數目金額之金錢往來者，必有甚多之線索證據可供提出說明；

惟若被告瞞騙告訴人貿然就該房地自行設定高達1000萬元之抵押債權登記，若被告日後就上開房地聲請法院強制執行拍賣時，必遭告訴人異議不服，斯時被告又如何能明確就雙方之債權債務關係舉證以實其說，至此其犯行將遭瓦解識破而徒勞無功，遑論該房地當時已經設定先順位之高額抵押債權予合作金庫，且告訴人由積欠合作金庫債務餘額1904萬2472元。

基此，被告又有何甘冒大不韙利用證人陳長榮盜蓋告訴人之印章於抵押權設定契約書上，並持以辦理抵押權設定登記之必要？再查，若被告確有公訴人指訴之行使偽造私文書之犯行，衡情其面臨刑事追訴之急迫困境時，當會砌詞矯飾，以求全身而退，豈會於初次接受檢察官偵訊之97年12月30日，即和盤托出與告訴人、證人陳長榮如何共謀使公務員登載不實之犯罪情節（偵查卷第9頁），因而嗣遭原審判處罪刑確定在案。

綜上，原審已詳敘就公訴人指訴被告涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書部分，諭知被告無罪所憑之證據，與認定之理由，經核並無錯誤或違背法令之情形。

從而，檢察官本件之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 宋明蒼
法 官 周盈文
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 張郁琳
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日