臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,2609,20101207,2

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2609號
上 訴 人
即 被 告 木村吉智
選任辯護人 曾國龍律師
鄭至量律師
曾梅齡律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院99年度重訴字第7 號，中華民國99年6 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第6833號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於強制性交、強盜部分暨定執行刑均撤銷。

木村吉智犯加重強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月；

又犯竊盜罪，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑柒年捌月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

其餘上訴駁回。

事 實

一、木村吉智與A 女（已成年，代號為00000000，姓名年籍詳卷，下稱A 女）均為日本國人，前因參加日本僑委會所舉辦之臺灣短期留學，因而相識成為友人。

於民國99年1 月25日，A 女與友人松本遼及另3 名友人一同至木村吉智位於臺北縣新店市○○路○ 段247 巷5 弄1 號5 樓之2 之住處遊玩，停留期間A 女不慎將其鑰匙1 串共5 把遺失在上開地點，迨A女返家遍尋不著，經請陪同之友人松本遼撥打電話向木村吉智詢問是否拾獲，詎木村吉智拾獲前開遺失物後，竟意圖為自己不法所有，謊稱未拾獲而將該串鑰匙侵占入己，A 女不得已只能房東求助取得鑰匙複製。

翌日（26日）木村吉智搭機返回日本，迄同年2月14日返回臺灣，而A女亦於同年2 月13日返回日本，同年2月27日返回臺灣。

A女返回臺灣後，木村吉智曾與A女及其他友人見面聚會3、4次，木村吉智並向A女表示伊剛與女友分手，問有無可愛女孩介紹給伊認識，然A女並不以為意。

99年3月5日凌晨木村吉智萌生歹念，先於1時55分許，以其使用之0000000000行動電話撥打予A女，與A女閒談是否已睡著，經 A女表示已入睡，木村吉智則稱明日再聯絡，藉此確認 A女在家；

同日凌晨2時至3時間某時，木村吉智攜帶其所有膠帶1捲至A女位於臺北市大安區住處（住址詳卷），先以其前所侵占之 A女住處鑰匙開啟一樓大門及樓層房門門鎖而侵入 A女房間（侵入住宅部分未據告訴），斯時 A女側躺面對牆壁入睡，迨查覺有人侵入房間欲轉身查看時，木村吉智即基於強制性交犯意，迅以手摀住 A女嘴巴防其喊叫，並順勢將 A女轉身面朝下，再壓至A女身上，使A女無法抗拒，旋以所攜帶之膠帶黏貼A女之嘴巴、眼睛，A女試圖翻身反抗，木村吉智遂將 A女雙手反剪於背後，並用膠帶將A女雙手捆綁，以強制力使A女無法抗拒，先自 A女背後將睡衣之上衣掀起，伸手撫摸A女胸部，再將A女內衣釦子解開，除去內衣，又脫去A女內外褲，撫摸A女臀部，繼之將其手指插入A女陰道內，之後再將A女翻身為仰臥姿勢，用其嘴巴咬A女之左胸部，待欲舉高A女雙腳將之撐開時， A女夾緊雙腿試圖反抗，木村吉智即以手拍打 A女之臀部（未成傷），並趁勢拉開A女雙腿，以其陰莖插入A女陰道內。

斯時，黏貼A女嘴巴之膠帶鬆脫， A女出聲喊痛，木村吉智乃摀住A女嘴巴，再以膠帶黏貼 1次，並以中文脅迫稱「別說話」，並以棉被覆蓋 A女之頭部，迨射精於A女陰道後，旋即離開A女身上，以此強暴、脅迫強制性交得逞，迨聽聞 A女呼吸聲過大，又折返A女身旁以手壓住A女頭部，並以中文接續脅迫稱「要是你跟別人講這件事，我就殺了你，你要被殺嗎？其實我和你的關係很近，所以你如果和別人說，我會知道的，你知不知道阿？」，並反覆詢問A女知否，A女僅能點頭示意，嗣後木村吉智欲離去上址前，見 A女住處沙發上有書包，另起意圖為自己不法所有犯意，趁 A女業遭其為達強制性交目的，而以膠帶捆綁雙手並黏貼眼睛、嘴巴，且以棉被覆蓋頭部而壓制在床上，不知之情形下，竊取 A女書包內之錢包（內有新臺幣（下同 ）2千元、提款卡、悠遊卡、學生證等財物），得手後即離開A女之租屋處。

待經過數分鐘後，A女發出聲音測試木村吉智是否仍停留在其房間內，經確認已無動靜後，經扭動雙手先將手部之膠帶撕去，再起身將眼睛、嘴巴之膠帶除去，A女自行脫困後，先以簡訊傳送「SOS TASUKETE 」予友人松本遼，請求協助，並以電話寄發簡訊通知友人B女（姓名年籍詳卷），嗣在B女陪同下於99年3月5日報警處理，經警採集現場殘留之膠帶與木村吉智所穿拖鞋鞋底之膠帶碎片比對，及採集木村吉智之唾液、指紋與 A女身上採集之微物跡證相比對，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

本件證人A女、00000000A即女之母等前於偵查中所為之證詞固均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是以，得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，此項詰問權之欠缺，非不得審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院97臺上字第2340號判決參照。

證人 A女前於檢察官偵查中以證人身分具結，既於原審審理中經傳喚到庭，並經被告及辯護人當庭行使詰問權，是認該瑕疵業已治癒，為有證據能力。

另證人 A女、松本遼之警詢筆錄，辯護人否認其證據能力，本院認並無刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外情形，自無證據能力。

㈡本院認定事實所引用之下列卷證資料（包含文書證據、物證等證據），被告及其辯護人於本院準備程序均表示無意見（見本院卷第115 頁反面），迄本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之卷證所有證據（包含文書證據、物證等證據），均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告矢口否認犯行，辯稱：鑰匙是Ａ女跟松本遼及其他兩位朋友來我家玩時，當天晚上松本遼與Ａ女都住在我家，第二天松本遼送Ａ女回家時，Ａ女將鑰匙交給我，並附了一張紙條要我保管該鑰匙，以便讓他有機會與松本遼獨處的機會，所以松本遼打電話來給我問我是否有撿到Ａ女的鑰匙時我才說沒有；

當天我要去Ａ女住處時，我有先打電話跟Ａ女說我要過去，我是用我保管的鑰匙打開Ａ女住處的大門，我敲Ａ女的房間門，Ａ女就起來開門讓我進去，我去的目的是要返還鑰匙給Ａ女，在屋內我們先聊天，在聊天的過程中，我就去脫她的衣服，她也沒有反抗，很自然的就發生性關係，在發生性關係過程中，我都沒有用膠帶貼住她的眼睛及嘴巴，也沒有綑綁她的雙手，後來Ａ女因為我在性交的時候不小心在她體內射精，她跟我要十萬元，我認為以我們之間的關係，她怎麼可以跟我要錢，之後我們就吵架，她說這邊隔音很差，若她大聲的話隔壁會聽到，所以我才用膠帶貼他的嘴巴，並捆綁她的雙手，因為怕她撕掉膠帶，因為她一直跟我要錢，我只是想既然他這麼愛錢，就想讓他生氣，所以才拿走她的錢包丟掉等語。

三、經查：㈠侵占遺失物部分：⒈A女之鑰匙於99年1月25日至被告家中遊玩時遺失在被告住處乙節，業據A女於檢察官偵查及原審證稱：伊於99年1月25日與其他友人共 5人至被告家中遊玩，返家後即發現住處鑰匙不見，伊有請松本遼詢問被告，是否有發現伊之鑰匙，被告表示沒有，因此於 1月26日伊請房東另行交付鑰匙予伊，始得進入房間等語（見偵卷第50頁、原審卷第66頁背面），核與證人松本遼於原審證稱：99年1月25日有與 A女及2名友人至被告住處，事後伊送A女返家，A女有告知放在包包內之鑰匙不見，因此 A女請伊撥打電話予被告，向被告查詢鑰匙有無遺留在被告住處，被告答稱沒有， A女始聯絡房東拿取鑰匙重新複製，事後 A女並未尋獲鑰匙等語（見原審卷第73頁背面至74頁），證人B女證稱：A女有跟我說她去朋友家，然後鑰匙不見了等語（見原審卷第72頁反面）相符，則 A女99年 1月25日至被告住處遊玩後遺失其住處鑰匙乙節，應屬實情，而可認定。

⒉被告對於其持有A女鑰匙乙節並不否認（見偵卷第101頁、原審卷第7頁背面，本院卷第113頁反面），惟辯稱係A 女為與松本遼有單獨相處機會，故意將其住處鑰匙遺留在伊住處，並附有紙條要伊配合云云。

然查，被告上開辯解已為 A女所否認（見原審卷第67頁），且被告亦未提出其所稱 A女所留字條，所辯已難採信；

且查 A女與松本遼僅為一般朋友關係，並非男女朋友， A女之男朋友為一日本人，其在臺灣並無男朋友等情，亦據證人松本遼、 A女分別證述在卷（見原審卷第64、73、74頁），被告辯稱係因 A女為求與松本遼單獨相處，而故予遺留鑰匙云云，即屬無據。

再 A女於發現鑰匙遺失後立即請松本遼聯繫被告，確認有無遺留在被告住處，經被告答稱沒有後， A女即再聯絡房東另行取得鑰匙複始得進入屋內，倘 A女係故意將鑰匙遺留在被告住處，何須另聯絡房東，況99年1月25日當晚A女與松本遼均係在被告住處過夜，隔天始行離開等情，亦據證人松本遼證述無訛，並為被告所是認（見原審卷第7頁背面、第73頁背面），苟A女係為製造與松本遼獨處機會，而故意將鑰匙遺留被告住處，衡情A 女豈會與松本遼在被告住處過夜，翌日始由松本遼陪同返家之理，被告所辯顯與事理有違，不足採信。

⒊按刑法侵占遺失物罪，行為人主觀上除具犯罪構成要件故意外，另須具為自己或第三人不法所有之意圖，所謂所有意圖，即行為人為能獲取物之本體或其經濟利益，而排斥所有人或持有人對物之支配權或監督權，將該物占為己有，使自己或第三人取得類似所有人或持有人之地位之意圖，並不以獲利意圖為必要。

查被告於99年1月25日拾獲A女遺失在其住處之鑰匙，於其持有中經松本遼於翌日撥打電話詢問有無拾獲時，被告竟稱沒有，而無返還之意，顯已變易持有為所有之意思，加以被告於99年3月5日凌晨更持該鑰匙自行開啟 A女住處之大門，堪認被告主觀上具不法所有意圖，至為明確，其侵占遺失物犯行，應可認定。

㈡強制性交部分：⒈被告於99年3月5日凌晨1時55分時，先以其使用之0000000000之行動電話與A女通話，經 A女表示在家睡覺，被告於同日凌晨2、3時許，攜其所有膠帶1捲及 A女住處鑰匙至A女住處，並自行開啟A女住處1樓大門及所住樓層大門及房門後，以強制力對A女強制性交得逞之事實，已據A女於檢察官偵查及原審證述：被告以前沒有半夜打電話給我過，當天被告 2點多（詳細時間應為 1時55分）打電話問我明天有沒有空，我說沒有，被告問我是不是睡了，我說是，被告說那明天他在打電話給我，就掛上電話，沒有提到要還鑰匙。

當天晚上我與母親在電腦上談話至 12點多，凌晨3時許，突然有人進入房間，就摀住我的嘴巴，將我翻身趴在床上，再用身體壓在我身上，之後以膠帶黏貼我嘴巴及眼睛，且將我雙手反至背後再以膠帶捆綁，膠帶不是我住處的東西；

被告將我上衣掀起，先摸我胸部、臀部，又脫我褲子，將手指插入我性器官內，之後被告將我翻身，要將我雙腳撐開時，我不肯張開，被告就出手打我臀部，硬拉開我雙腳，被告就開始他的脫褲子，以他的性器進入我性器，我有喊痛，當時膠帶快要掉了，被告再次用膠帶黏住我嘴巴，被告亦有要求我別說話，又用棉被蓋住我頭部，讓我沒辦法喘息，因為呼吸聲很大，被告不讓我喊叫，威脅我說你敢跟別人說，我就殺了你，你要不要死，詳細內容我已不記得，期間被告有咬我左胸，且被告以膠帶捆綁我手腕處受有傷害等情（見99年度他字第2611號卷第51頁，原審卷第64頁至第71頁），並有通聯紀錄在卷可稽（見99年度偵字第6833號），又經警於99年3月6日採集被告鞋底所黏貼膠帶碎片，經與 A女房間垃圾桶內採集之膠帶碎片相比對，確認兩者紋路及斷裂端之邊緣斷裂型態特徵吻合，可認被告鞋底採得之膠帶碎片係源自 A女房間垃圾桶採得之膠帶碎片，有內政部警政署刑事警察局99年 3月10日刑鑑字第0990032382號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第30頁至第39頁）；

又 A女於99年3月5日報案後，至臺北醫學大學附設醫院採集內褲、下體、肛門等處之微物跡證，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，確認在 A女內褲、肛門處所採集之精子細胞層與被告型別相同， A女外陰 部、陰道深部所採集之精子細胞層，則為A女與被告之混合，另在A女外陰部梳取之毛髮，其Y染色體與被告之Y染色體型別相符，亦有內政部警政署刑事警察局99年 3月11日刑醫字第0990030933號鑑驗書在卷可稽（見他字卷第60-62頁）。

再A女至臺北醫學大學附設醫院檢驗時，其左胸有咬痕，右手腕有明顯捆綁傷痕，有臺北醫學大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一份存卷可參（見偵查卷證物袋）。

⒉被告對於99年3月5日凌晨有至A女住處並與A女性交之事實，固不否認，惟矢口否認有強制性交犯行，辯稱：伊當時係欲將鑰匙返還A女，伊與A女係在兩情相悅情況下發生性交行為，因伊不慎射精在A女體內，A女說會懷孕而向伊要求10萬元，並說要喊很大聲讓別人聽到，伊怕吵到別人，所以用 A女房間內的膠帶捆綁 A女，也有貼她嘴巴，但不記得有沒有貼眼睛云云。

惟查：①99年1月25日A女在被告住處遺失鑰匙，於翌日返家時即請松本遼撥打電話確認被告有無拾獲，被告稱沒有，又99年3月5日凌晨1時55分被告撥打電話予A女時，當時並未提到要返還鑰匙，再被告用以黏貼及捆綁A女之膠帶，並非A女所有等情，均據證人 A女、松本遼證述如前，已如前述，倘被告確有返還A女鑰匙之意，何以在電話中未告知A女？又既僅係返還鑰匙，並無急迫性，何須於凌晨時分為之？再A女房間案發當時並未開燈，於黑暗的A女房間，被告如何能立即順利的取得膠帶捆綁A女？又如該膠帶係A女之物，被告何須將用剩膠帶棄置在台北市○○○路○段220號OK便利商店前之公用垃圾桶（見偵查卷第81頁）？凡此俱見被告辯稱至A女住處係要返還鑰匙，膠帶是在A女住處取得云云，顯違常情，而不足採。

② A女住處房間內確裝有內鎖，固據同住該址之證人徐清海、魏莉斐於本院審理時證述在卷（見本院卷第208 頁反面、209 頁反面），惟內鎖（如門鍊鎖）與一般門鎖不同，內鎖係加強門鎖防盜防閑功用，於門外並無法開啟該內鎖，如門鎖已上鎖，縱未使用內鎖，無鑰匙之人除破壞門鎖外，並無法開啟房門進入。

依A 女證述其平常回家都有鎖門習慣，所以當晚應該也有鎖門。

則A 女既已鎖門，縱未將內鎖上鎖，亦足防盜，辯護人僅以A 女房間既有內鎖，除非A 女開啟否則被告如何進入云云，以此推測係A 女主動開啟房門讓被告進入云云，並無可採。

③按「性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有被告及被害人二人在場，已不免淪為各說各話之局面，倘被害人與被告又存有一定之親屬關係，尤足令被害人陷入親情抉擇之兩難困境，因而出現先後陳述不一致或矛盾的現象。

被害人除生理上受到傷害外，心理層面上所受之傷害亦匪淺，因而罹患「創傷後壓力症候群」或相關精神、心理疾病之比例甚高，且有其特殊性。」

（最高法院99年度台上字第2731號判決意旨參照）。

查證人松本遼於原審證稱：99年3月5日凌晨3時30分，我接獲A女簡訊，我當時沒有注意簡訊，有回電話，告訴 A女我今天身體不舒服，不去學校，我掛上電話後才看到簡訊，內容為「SOS TASUKETE」是幫助的意思，我又打電話給A女，A女說她身體不舒服，但有朋友照顧，請我放心；

我當日下午4時許至A女住處，當時覺得A女怪怪的，但A女沒有告知我她遭性侵，只說有小偷闖進去，我覺得A女怪怪的，有些事隱瞞我，當時A女狀況看起來不好， A女的表情、臉色都跟平常不一樣，我覺得有事情發生等語（見原審卷第74、75頁），經原審當庭勘驗證人松本遼所使用之行動電話，於99年 3月5日3時30分許，確有接獲 A女之簡訊，內容為「SOS TASUKETE」，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第75頁反面）。

又證人 B女於原審證述：99年3月5日A女有發簡訊給我，我回電話給A女，A女沒有跟我說發生什麼事，我聽A女講電話口氣不對勁，感覺很危險，所以我過去找A女，見面時感覺A女很害怕，A女當時還沒有告訴我她遭受性侵害的事，當天我帶A女去教會，應該是去教會的計程車上，或是在教會時告訴我的，我問A女發生什麼事， A女才說出來，A女在說遭性侵害的經過時有哭泣等語（見原審卷第71、72頁）。

依上開證人松本遼、B女證述情節，A女於自行脫困後確有撥打電話向松本遼、B女求助，然於松本遼、B女初見A女時，A女表情與講話口氣均異於以往，惟隱忍實情並未告知有遭性侵害之事，係經 B女一再追問後，始泣訴遭性侵之過程。

又本案報案經過，依A女於檢察官偵查時證述，係其向B女哭訴遭被告性侵之事，教會其他人獲悉後認為應至醫院驗傷及報警，A女因加害人為其認識之人而猶豫，之後是A女阿姨說要檢查一定要報警， A女始報警等語（見他字卷第52頁）；

而 A女亦證稱：「那時我覺得那聲音是我的朋友，所以我才猶豫要不要報警，我怕我朋友犯罪要坐牢」、「我跟被告認識期間不認為被告是壞人，所以我報警時也很猶豫，我現在不知道要怎麼辦，我沒有辦法接受木村是做這件事的人」（見他字卷第52、53頁），足見 A女於案發後行為舉止已有異常，又因其知悉加害人係被告，但猶豫是否報警而內心掙扎，其「創傷後壓力症候群」殆屬明顯，辯護意旨以 A女如遭被告性侵，何以未即時報警，反而與 B女一同至教會，而質疑並無性侵害之事云云，顯不足採。

再證人松本遼、B女所證述關於A女告知其遭被告性侵害之事，固屬傳聞供詞，而無證據能力，惟證人松本遼證述其與A女見面時，覺得「A女怪怪的，而且有些事隱瞞我，當時A女看起來狀況不好，A女的表情、臉色都跟平常不一樣，我覺得有發生事情」。

B女證述其與A女通電話時，A女講電話口氣不對勁，感覺很危險，與A女見面時，感覺A女很害怕， A女有哭泣等情，則為證人松本遼、B女親身所體現而就其見聞所為事實之描述，自非傳聞，辯護人辯護意旨指證人松本遼、 B女所為上開證詞亦屬傳聞云云，亦無可參。

④再A女與被告間並非男女朋友，亦據A女於檢察官偵查時證述： 3年前在銘傳大學參加短期語言班認識被告，就讀短期語言班時並沒有聯絡，被告有回日本一段時間，之後平常是I、2年見1、2次面吃飯，偶而會用電腦方式通訊，所以沒有經常交往。

我們在電腦上有日記記載近況，被告回日本也會聯絡我一起吃飯1、2 次，也不是一對一，都是3、4 人一起聚餐，只有一次在東京一對一吃飯等語（見他字卷第80頁）。

而被告於檢察官偵查時亦供述：「我對被害人的看法她是很好的人，但我沒有想說要跟她成為夫妻或男女朋友，我只把她當作像姊姊一樣看待」等語（見偵查卷第61頁），則A女與被告既情同姊弟，無男女私情，A女豈會在被告返還鑰匙時兩情相悅而與被告發生性交行為？再徵諸被告於99年 3月6日、3月11日警詢、偵查，乃迄原審羈押庭時，其歷次訊問均否認有與 A女發生性交行為，並辯稱其當時人在新店住處云云（見偵查卷第 7頁至第14頁、第59頁至第61頁、原審99年度聲羈字第12 9號卷第5、6頁），苟被告與 A女係合意性交，被告何須否認？雖被告辯稱係因臨時遭警拘提而害怕，因此不敢承認云云，然被告於警詢中 2次詢問均係接受警方之通知到場製作筆錄，且警方係於99年3月6日採集被告鞋底膠帶碎片，經鑑定確認被告有至 A女住處之事實後，始由檢察官簽發拘票至警局執行拘提，此有被告之警詢筆錄、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官拘票、證物清單（見偵卷第 5頁、第7-14頁、第29頁）等在卷可稽，則被告於警詢中並無自由受限制之情形，何來一時害怕不敢承認實情之情狀，況被告自第 2次至警局接受詢問時起，直到原審羈押庭時，均有辨護人在場陪訊，被告實無不能為據實陳述之理，再再均顯示被告以為否認與 A女發生性交行為，即可脫免刑事責任之訴追，迨至遭羈押後，知悉客觀證據不容其再否認全部事實，始於3月17日警詢時改口承認有至A女住處，並有與A女發生性交行為，惟仍辯稱與A女係合意性交云云，其一再飾詞狡辯，避重就輕之情，可見一斑，所為辯解，不足採信。

⑤ A女於原審雖證述案發當時被告有在其筆記本上留言，內容為「說了京子殺你、說了照片京子」（見原審卷第55頁），並有該筆記簿留言影本存卷可稽（見99年聲搜字第460號卷第 47號）。

被告否認有為該留言，且以案發當時時值凌晨時分，A女當時係關燈臉朝牆壁睡覺，被告侵入A女房間後，旋即將 A女壓制在床，使其臉部朝下，並以膠帶黏貼其嘴巴及雙眼，繼而再將 A女雙手反剪於背後，並以膠帶捆綁，則於此情況下， A女遭矇眼，並無法看清楚屋內情形，加以被告嗣後另以棉被蓋住A女頭部，A女更不知被告在其房內做何事，至其後 A女出聲測試，經確定被告已離去後，始自行脫困，其後雖翻筆記本而有上開非其所書寫字跡，其推論係被告所為，本屬人情之常，惟本案並無證據證明被告有書寫上開文字，此部分證據尚不能執為不利被告之證據。

⑥末以被告係於99年3月5日1時55分撥打電話予A女，當時其行動電話基地台位址在臺北市○○區○○街45號 9樓，距離A女住處臺北市大安區（地址詳卷）甚為接近，A女雖證述其係於當日凌晨 3時許遭被告侵入強制性交，惟以案發當時A女房間並無開燈，而A女又係遭被告矇眼、蓋被，並無法看見實際時間，且依被告使用之行動電話其次筆通話時間係3時37分，基地台位址在台北縣新店市○○路○段200號17樓項，倘被告確係如證人 A女所述凌晨3時侵入其住處，則以被告在A女住處犯案停留之時間非短，其離開A女臺北市大安區住處返回臺北縣新店市住處，於37分鐘內顯無法為上述行為，因之被告應係於凌晨2時至3時間某時侵入A女住處，應較符實情。

⑦綜上事證，被告強制性交犯行事證明犯，堪以認定。

辯護人於本院審理時雖再聲請傳喚證人 B女到庭為證，待證事實為 A女於原審審理期間北上台北停留期間，並非住宿於其另一阿姨處，亦未借住證人 B女處，反而係投宿於日籍男性友人森本健位於臺北住處，如 A女有「創傷性症候群」應不致此， B女查覺有異，因而有作證必要云云。

惟證人 B女於原審已就案發後其所為見聞證述明確，別無再予傳喚之必要，而辯護人所指待證事實，係屬案發後所發生之事，即令B女證述A女確有投宿友人森本健住處，亦不能當然反推證人 A女證述被告對其性侵之事為虛偽，此部分證據自無調查必要。

又辯護人聲請本院現場履勘 A女住處，以查明 A女住處之隔間材質、隔音效果及有無內鎖等情，惟證人徐清海、魏莉斐於本院審理已到庭證述其住處樓層房間為水泥隔間，房內有內鎖等情，且以案發當時被告甫入A女房間，即以強制力控制A女，摀住其嘴巴，旋以所攜帶之膠帶黏貼A女嘴巴、眼睛及雙手，A女已無任何呼喊或製造聲音求救之可能，因之 A女住處隔音效果如何，於本案並無重要性，此部分證據調查聲請亦無必要，併予敘明。

㈢竊盜部分： ⒈按刑法強盜罪之成立，以行為人對於被害人之強制行為與其強取被害人財物或逼令被害人交付財物之間，須具有內在之密切關係及特定之時間關係，為其先決條件。

強暴、脅迫等強制行為，必須係行為人為達取得財物之手段，而非祇是一種隨附現象，故行為人先無強盜之意圖，但竟利用其為達其他目的之強暴、脅迫行為所造成之強制狀態，強取他人之物，此種情況如行為人在其施暴行為尚未完成中，另生強取財物之犯意，並以積極行為實現此一犯意，自當構成強盜罪；

惟如行為人之強制行為業已完成，其原先之犯意行為業已既遂，但竟另生取走其財物之意念，並在不另施暴之狀況下，實現其取走財物之犯意，則祇成立竊盜罪。

⒉查被告以膠帶將A 女之嘴巴、眼睛黏貼後，再將A 女雙手反剪至背後並以膠帶捆綁，至使A 女不能抗拒後，以其性器官插入A 女性器官並射精而強制性交行為得逞之事實，已如前述。

被告於強制性交得逞後，於離去A 女住處時，有拿取A 女置於皮包內之錢包等情，為被告所坦承，並經A 女證述皮包內有捷運卡、金融卡、學生證、現金2000元等語（見偵查卷第52頁、原審卷第70、71頁），則被告雖有施用強暴至A 女不能抗拒，惟其施強暴至A 女不能抗拒之目的係為達成其強制性交之手段，則於強制性交行為既遂後，偶見A 女住處有錢包，另起不法所有意圖而取走該錢包，在無另行強暴行為之狀況下，其取走財物之行為，依上開說明，應成立竊盜罪。

⒊被告雖辯稱其拿取 A女錢包僅是基於一時氣憤，其主觀上並無不法所有意圖，且其係將該錢包丟棄，並無拿取錢包內之財物，縱構成犯罪，亦僅成立刑法毀損罪云云。

然按竊盜罪之成立除具以和平之手段，破壞他人與持有物之持有支配關係，並進而建立一新的持有支配關係之客觀構成要件要素外，行為人尚須具備主觀之不法要素，此等主觀之不法要素包括竊盜故意及不法所有之意圖。

竊盜故意必須包含所有客觀構成要件故意，行為人只要就社會日常生活之見解，可得推知該物為他人所有或持有之動產即為已足；

又不法所有之意圖，係指行為人為能獲取物之本體或其經濟利益，而排斥所有人或持有人對物之支配權或監督權，將該物占為已有，使自己或第三人取得類似所有人或持有人之地位之意圖，因之行為人以違法取得之意圖，而故意竊取他人之物，雖毫無利益可言，亦不影響竊盜罪之成立。

查被告係於A女住處取走A女錢包，則其自知該錢包為 A女所有或持有之物，應無疑義；

又被告雖於警詢時供稱：「將錢包棄置於台北縣新店市○○路 126號吉野家速食店二樓之男廁垃圾桶內，我有帶警方至現場看過，我沒有取走裡面的物品」云云（見偵查卷第81頁），惟本案偵查中經警借提被告前往上址並未查獲錢包，所辯丟棄云云，是否屬實，已非無疑，又被告如單純僅係欲報復 A女對其強索金錢而故取走A女錢包丟棄洩憤，則其離去A女住處後，返家沿途均可加以丟棄，何以逕帶回台北縣新店市，且係丟棄在中正路吉野家速食店二樓隱密之男廁垃圾桶內（見偵查卷第90、91頁），顯不合常理，所辯無不法所有之意圖云云，亦無可採，其竊盜犯行亦堪認定。

四、核被告侵占告訴人A女鑰匙行為，所為係犯刑法第337條之侵占遺失物罪。

被告侵入A女住處對A女犯強制性交行為，所為係犯刑法第222條第1項第7款之加重強制性交罪。

被告竊取告訴人 A女錢包行為，所為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

公訴人認被告對A女強制性交及取A女錢包行為，係犯刑法第332條第2項第2款之強盜而強制性交罪，尚有誤會，惟其基本社會事實相同，起訴法條應予變更。

又被告於強制性交過程中，先後對 A女脅迫「別說話」及「要是你跟別人講這件事，我就殺了你... 」等語，均屬強制性交脅迫行為之一部。

被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、撤銷改判部分（強制性交、強盜）：原判決認被告強制性交、強盜犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠被告99年1月25日侵占被害人A女所遺失鑰匙一串後，翌日（26日）即返回日本，迄 2月14日返回臺灣，而 A女於2月13日返回日本，2月27日返回臺灣，案發前3 、4日被告與A女尚有多之見面聚餐，已如前述，依卷證並無法證明被告於侵占 A女鑰匙後即萌生強制性交犯意，原判決認被告於侵占 A女鑰匙後即萌生犯意，尚有誤會。

㈡被告於99年3月5日凌晨1時55分撥打電話予A女，當時通聯基地台位址在臺北市○○區○○街45號9樓，距離A女住處台北市大安區甚為接近，又被告次一通電話係於99年 3月5日凌晨3時37分，通聯基地台位址在臺北縣新店市○○路○段200號17樓，顯見被告於凌晨 3時37分許已返回其位於新店市○○路住處，則以被告在 A女住處犯案停留之時間、由臺北市大安區 A女住處返回被告臺北縣新店市○○路住處所需時間，及斟酌案發當時A女房間並未開燈，A女復被矇眼及頭部蓋住棉被，於黑暗房間內實無法知悉正確之時間，因之 A女證稱被告侵入 A女房間之時間為凌晨3時，應有所誤，被告應係於1時55分撥打電話A女後，即前往 A女住處，因之被告侵入A女住處之時間，應係在2時至3時間某時，始符實情，原判決認被告係在3時侵入A女住處，事實有誤。

㈢被告對 A女為強制性交，雖有施用強暴至使 A女不能抗拒之客觀行為情狀，為被告施用強暴手段係為達成其對 A女強制性交之手段，且遍觀全卷並無證據證明被告於施用強暴行為時，主觀上即具不法所有意圖之強盜犯意，則被告於強制性交行為既遂後，於A女不知之情形下（ 被矇眼、蓋被，事後始發覺錢包不見），拿取A女錢包之行為，應構成刑法320條第1項之竊盜罪，原判決認係成立強盜罪，所持見解，尚有誤 會。

被告上訴否認強制性交及無不法所有意圖，固無理由，惟原判決關於強制性交及竊盜部分既有上開可議之處，即屬無法維持，應由本院撤銷原判決關於強制性交、強盜及定執行刑部分，自為判決。

爰審酌被告與 A女同屬日本國人，兩人相識已有數年，具相當友誼基礎，渠等同在臺求學，原應相互照應，互相關懷，而被告與 A女平時亦均以姊弟相稱，詎被告竟為逞其一時私慾，犯下如此惡行，造成 A女身心受創，犯後仍不知悔改，猶飾詞狡辯係 A女合意與其性交並向其強索金錢，其毀人名節已屬可惡，砌詞污損人格，更為法所不容，且被告迄未與 A女達成和解，賠償損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。

又被告係日本國人，其在我國犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，應依刑法第95條規定，併諭知應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

又被告所有供犯罪所用之膠帶 1捲，被告供稱：用剩膠帶已棄置在台北市○○○路○段220號OK便利商店前之公用垃圾桶（見偵查卷第81頁），則該膠帶既已棄置垃圾桶，應已滅失，爰不予宣告沒收。

六、上訴駁回部分（侵占遺失物）：原審認被告侵占遺失物犯行明確，適用刑法第337條、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告與A女同為來臺求學，原應互相照顧，被告竟犯此罪刑等一切情狀，量處罰金新臺幣三千元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

被告上訴仍執前詞否認犯罪，辯稱係 A女留字條要其保管云云，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第222條第1項第7款、第320條第1項、第51條第5款、第95條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 張傳栗
法 官 劉嶽承
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
強制性交部分及竊盜部分檢察官如不服本判決，及被告就強制性交部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
竊盜部分，被告不得上訴。
侵占遺失物部分均不得上訴。
書記官 王宜玲
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第222條第1項第7款
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第320條第1項
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第337條
（侵占遺失物罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處 5 百元以下罰金。