臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,2673,20101207,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2673號
上 訴 人
即 被 告 邢鎮康
選任辯護人 林銘龍律師
白佩鈺律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3533號中華民國99年5 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵緝字第188 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

邢鎮康犯附表一所示販賣第一級毒品罪共參罪，各處如附表一所示之刑，沒收之宣告各如附表一所示；

又犯附表二所示販賣第二級毒品罪共陸罪，各處如附表二所示之刑，沒收之宣告各如附表二所示。

應執行有期徒刑貳拾捌年，販賣毒品所得共新臺幣壹萬捌仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另案扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收。

事 實

一、邢鎮康明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得販賣，竟分別基於圖利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯意，使用門號0000000000號之行動電話（經另案臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第21081 號案件扣案）作為聯絡工具，先後於附表一、二所示時、地，販賣第一級毒品海洛因予李宗頤共3 次，販賣第二級毒品甲基安非他命予李宗頤共6 次。

嗣經警於民國96年9 月27日凌晨1 時許，在臺北縣板橋市○○路○ 段與縣民大道附近查獲李宗頤，經李宗頤供承上情；

嗣經警於97年12月27日20時許，在臺北市○○區○○路1 段276 號另案緝獲邢鎮康，並另案扣得供邢鎮康販毒聯絡所用之行動電話2 支（含門號0000000000號SIM 卡），因而查獲上情（扣案毒品部分詳後述）。

二、案經臺北市政府警察局大安分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、證人李宗頤警詢筆錄證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力（最高法院97年度台上字第4837號判決意旨參照）；

倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然具有證據資格，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理（最高法院97年度台上字第4370號判決要旨參照）。

證人李宗頤於警詢之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，但證人李宗頤分別於原審及本院審理時經傳喚到庭具結作證，已受檢辯雙方之交互詰問，故其於警詢之供述，與法院審理中之證詞相符部分，已具備可信之特別情狀，自有證據能力。

至其等先前於警詢之陳述，關於與案情有關之若干細節，與其等於審判中之證述固略有不符，仍容許以之作為彈劾其於法院審理時所為陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力。

被告及其選任辯護人爭執證人李宗頤於警詢時陳述之證據能力，尚有誤會。

二、證人李宗頤、黃國祥偵查筆錄證據能力：按「檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行」（最高法院93年度台上字第2397號判決要旨參照）。

本件證人李宗頤、黃國祥於偵查結證之證述，經審酌該陳述作成客觀條件及環境，認為渠等心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺等情形，即無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定具備證據能力。

三、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。

於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561 號判決要旨參照）。

查依卷附通訊監察書及譯文附表之記載，本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序既屬合法，其所取得之證據自有證據能力。

且被告及辯護人對該通訊監察譯文之真實性於原審及本院均未予爭執，並經證人李宗頤供證如上開通訊譯文確為其等與被告之通話內容無誤，自得為證據。

四、另查獲被告現場之相片（見98年度偵緝字第188 號卷〈下稱偵緝卷〉第26至31頁），係由機械所拍攝，均非屬供述證據，並無傳聞法則之適用，且與被告販賣第一、二級毒品之待證事實有關聯性，自有證據能力。

五、本件其餘認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告、辯護人均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，或有刑事訴訟法第159條之4第3款其他可信特別情況下所製作之文書，而得作為證據，均認有證據能力，併予敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告邢鎮康固坦認門號0000000000號行動電話於伊被查獲當時係伊使用與李宗頤聯絡之用，且對於檢察官所提出0000000000號行動電話與0000000000、0000000000號行動電話自96年8 月2 日起至96年9 月19日之監聽譯文中所示之通話內容為伊與李宗頤對話之內容，惟辯稱：伊與李宗頤是合資向綽號「阿欽」者購買毒品海洛因、甲基安非它命，因合資購買數量較多，價格比較便宜，監聽譯文談話內容是互相調毒品或合資購買毒品，所以內容聽起來好像買毒品，實際上有些電話是因為伊與李宗頤要一起合資買毒品，所以電話中李宗頤會說他要一半，有時伊會問李宗頤那裡還有沒有東西，他可不可拿到比較便宜的毒品，再一起向對方購買，伊並未販賣毒品予李宗頤云云。

二、經查：㈠被告邢鎮康曾以其持用之門號0000000000號行動電話與李宗頤使用門號0000000000、0000000000號行動電話自96年8 月2 日起至96年9 月19日有通聯情形，業據被告於原審供承在卷（見原審卷第38、108 頁），並有雙向通聯紀錄（見97年度偵字第2328號卷〈下稱偵查卷〉第72至99頁）在卷可按。

而卷附監聽譯文中所示之通話內容為被告與李宗頤對話之內容，亦據被告於原審及本院審理時供承在卷（見97年度偵字第2328號卷〈下稱偵查卷〉第61至69頁、見原審卷第108 頁、第185 頁背面至第187 頁、本院卷第127 頁背面），復經證人李宗頤於檢察官偵訊時及原審證述明確（見偵緝卷第87頁）。

而門號0000000000號行動電話之申請人為黃國祥，嗣因黃國祥向友人借用空行動電話機具插入上開門號SIM 卡使用，於返還行動電話機具時，疏未將SIM 卡取出，該門號SIM 卡因而輾轉流入李宗頤手中，此情業據證人黃國祥於檢察官偵訊時結證明確（見偵緝卷第103 、104 頁），並有門號0000000000號申請人資料、及上開門號遭人盜打，由另案被害人提出告訴，經檢察官查明門號0000000000號確曾遭盜打，而將黃國祥為不起訴處分，亦有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官96年度偵字第23685 號不起訴處分書在卷可憑（見偵查卷第72頁、偵緝卷第109 頁），是此部分事實應堪認定。

㈡被告所犯如附表一、二所示之各次販賣毒品犯行，業據證人李宗頤於檢察官偵訊時結證稱：跟邢鎮康聯絡都是買毒品較多，有時候是他來我家找我，他沒有找我時，我毒癮來了就打電話給他等語明確（見偵緝卷87頁），迨於原審更具體明確指稱其購買毒品時間、地點、數量、金額，並有下列事證足資佐證：⒈附表一編號1 犯行：被告所使用0000000000號行動電話與證人李宗頤所使用0000000000號行動電話於96年8 月5 日0 時46分、0 時49分及0時56分別有如下通話內容：①於96年8 月5 日0 時46分「B（指證人李宗頤，下同）：你在哪？A （指被告，下同）：在你們旁邊」「B ：要拿來家裡還是怎樣？A ：我在威尼斯按摩的」「B ：要怎麼跟你那個？A ：你過來麻」「B ：以前我們住的那裡喔。

A ：對阿」「B ：那我迴轉就到了。」

②於96年8 月5 日0 時49分「B ：我到了。

A ：你要上來拿鑰匙，還是怎樣？」「B ：我要跟誰拿鑰匙？跟泊車的？A：沒有啦，你說找208 就好了」「B ：好」③於96年8 月5日0 時56分「B ：剩下一個那個麻，我拿走喔A ：好啊」「B ：那是一個單位麻A ：包包裡面ㄋㄟ？」「B ：我拿車頭抽屜的，那也是剛好108 ，那個不是喔？A ：你用看看啊，那個是啦」「B ：那個袋子破掉麻，你把他另外裝起來麻A：對阿」而上揭3 通通話之基地臺位址均位在臺北縣板橋市○○路○ 段91號6 樓等情，有通訊監察譯文在卷可按（見偵查卷第61頁）。

證人李宗頤迨於原審就上開通訊監察譯文內容具體明確陳述，其證述：伊先去泊車台拿被告的車鑰匙，直接去被告的車子裡面置物櫃拿一包海洛因是跟被告買，數量伊忘記，伊不記得一個單位是多少，有可能是4 分之1 錢或是8 分之1 錢，但伊不記得，108 可能是重量可能是袋子上寫108 ，錢可能是放在被告車上等情（本院99年3 月24日審判筆錄第15、16頁）與上揭通訊監察譯文之內容大致相符。

又證人李宗頤於原審審理時證述：「（問：你一般跟被告購買安非他命及海洛因的價格都是如何計算的？）....，海洛因81就是8 分之1 錢，41就是4 分之1 錢。

41差不多新臺幣（下同）3 、4 千元，81差不多1500至2000元。」

等情明確（見原審卷第139 頁）。

由於證人李宗頤於本院審理時應係因時間相隔已久而無法確定向被告所購買一單位海洛因，究竟是4 分之1 錢或是8 分之1 錢，且該8 分之1 錢重量海洛因之價格差係1500至2000元間，基於罪疑唯輕之原則，應認定該一單位海洛因之重量為8 分之1 錢，且8 分之1 錢重量海洛因之價格為1500元，附此敘明。

復稽之，該基地台位址與證人李宗頤居住處所臺北縣板橋市○○路○ 段161 巷10之3 號相近，益徵證人李宗頤與被告通話內容無訛，則被告有於96年8 月5 日0 時56分許，在臺北縣板橋市○○路○ 段附近，以1500元之價格，販賣海洛因8 分之1 錢予證人李宗頤乙節，應可認定。

⒉附表一編號2 犯行：被告所使用0000000000號行動電話與證人李宗頤所使用0000000000號行動電話於96年8 月7 日0 時13分及7 時21分別有如下通話內容：①於96年8 月7 日0 時13分「B ：我拿票給你好不好？A ：不行啦，這不是我的。」

「B ：我去拿錢，人家說要拿兩萬給我，可是他睡著了。

鐵票啦！A ：票沒辦法啦。

他不收這個。」

「B ：不然這半個我差一下。

明天再給你好不好，先給你41的錢，明天我再給你。

A ：好啦好啦。

幾號的票？」「B ：一個月啦。

A ：票的都沒辦法啦。」

「B ：見面再說。」

②於96年8 月7 日7 時21分「B ：來頂好後面。

A ：好，到了喔。」

「B ：還有，幫我分成一半。

A ：41的一半？」「B ：對。」

就上開通訊監察譯文內容，證人李宗頤於原審明確證述：凌晨（應指96年8 月7 日）第1 通電話約好，見面是7 時21分，是要分毒品海洛因，先給41的錢是5000元，41指的是一包的4 分之1 。

41的單位伊記不起來了，伊記的是零點幾克，應該是指海洛因0.25克等情（見原審卷第137 、138 頁）與上揭通訊監察譯文內容大致相符。

且上揭2 通話之基地臺位址分別位在臺北縣土城市○○路55號4 樓頂、臺北市○○區○○路92號樓頂等情，有通訊監察譯文1 件在卷可按（見偵查卷第63頁），核與被告當時住居處所臺北市○○區○○路1 段276 號2 樓201 室位置相近（見偵緝卷第6 頁）。

則被告有於96年8 月7 日7 時21分許後某時，在臺北市○○路92號附近以5000元之價格，販賣海洛因0.25公克予證人李宗頤乙節，亦可認定。

⒊附表一編號3 犯行：被告所使用0000000000號行動電話與證人李宗頤所使用0000000000號行動電話於96年8 月16日22時50分有如下通話內容：「A ：我不上去了，你還有沒有81，昨天你拿那個，B ：你說你那個的喔，我都動過了耶，可是不錯」「A ：你還有多少？B ：我41」「A ：你還有41，那你給我，B ：你要81喔。」

「A ：41阿，B ：那我就都沒有了」「A ：都沒了，B ：只剩這裡」「A ：好阿，那81，B ：好阿，我弄下去給你」等情，有通訊監察譯文1 件在卷可按（見97年度偵字第2328號卷第64頁）。

證人李宗頤就上揭通訊監察譯文內容，於原審具體證述：有動過的就是海洛因，因為它有加過糖、「（那是買多少錢？）記不起來」、「（你一般跟被告購買安非他命及海洛因的價格都是如何計算？）....，海洛因81就是8 分之1 錢，41就是4 分之1 錢。

41差不多3 、4 千元，81差不多1500至2000元」等情明確（見原審卷第139 頁）。

又證人李宗頤於96年10月2 日之警詢中證述：自96年3 、4 月間陸續向綽號「阿建」之男子（指被告）購買海洛因、安非他命至今（應指查獲當時），購買毒品2 、30次左右等情（見偵查卷第6 、7 頁）；

以及於檢察官偵訊時兩度證述向被告購買毒品，不記得次數等情明確（見偵查卷第77、78、86、87頁）。

則依上揭通訊監察譯文並參酌證人李宗頤上揭證述以觀，應可認係被告已將海洛因毒品交付予證人李宗頤後，復以電話聯絡要求取回前一天已交付部分海洛因毒品（8 分之1 錢）。

並參以上揭證人李宗頤於警詢及偵查中之證述：被告自96年3 、4 月間起至96年9 月底曾數次販賣海洛因等毒品予伊等情，顯見被告已於96年8 月16日22時50分許後之某時，取回前一天已交付證人李宗頤之海洛因4 分之1 錢之一半8 分之1 錢，可見被告應係在前一天某時，在不詳處所，販賣8 分之1 錢海洛因予證人李宗頤。

又證人李宗頤上揭證述中雖證稱不復記憶向被告購買海洛因之價格，惟參以證人李宗頤於原審另證述：「（問：你一般跟被告購買安非他命及海洛因的價格都是如何計算？）....，海洛因81就是8 分之1 錢，41就是4 分之1 錢。

41差不多3 、4 千元。

81差不多1500至2000元」等情明確（見原審卷第139 頁），則該8 分之1 錢重量海洛因之價格係1500至2000元間，基於罪疑唯輕之原則，應認定該8 分之1 錢重海洛因之價格為1500元。

是被告有於96年8 月15日某時，在臺北地區，以1500元之價格，販賣海洛因8 分之1 錢予證人李宗頤，洵堪認定，至於公訴意旨補充理由書認係販賣海洛因4 分之1 錢部分容有誤會，附此敘明。

⒋附表二編號1 犯行：被告所使用0000000000號行動電話與證人李宗頤所使用0000000000號行動電話於96年8 月2 日12時46分有如下通話內容：「B ：你如果有空的話先幫我弄男生半個，我在高速公路吃飯，我可能沒有要找丫欽拿。

A ：好」等情，有通訊監察譯文在卷可按（見97年度偵字第2328號卷第61頁）。

證人李宗頤就上開通訊監察譯文內容於原審證述：「（8 月2 日12時46分中電話錄音是否有你的聲音？）有。」

「（你在對話中向被告提及「先幫我弄男生半個」是何意？）準備半克安非他命。」

「（你用多少錢向被告買？為何被告要幫你弄半克？）請他幫我準備。

用多少錢買我不記得。」

「（請他幫你準備的意思是什麼？約在何地交毒品？）應該是要錢買，就是他如果有的話，就準備我的。

約在哪裡我忘記了」等語（見原審卷第135 頁）與上揭通訊監察譯文內容大致相符，是被告應有於96年8 月2 日12時46分後某時在不詳地點販賣0.5 公克安非他命予證人李宗頤。

又以證人李宗頤上揭證述中雖證稱不復記憶其向被告購買安非他命之價格，惟參以證人李宗頤於原審另證述：「（你一般跟被告購買安非他命及海洛因的價格都是如何計算？）一克安非他命3000至5000元....」等情相互勾核以觀（見原審卷第139 頁），基於「罪疑唯輕」原則，應認定該1 公克重安非他命之價格為3000元（即0.5 公克為1500元）。

是應可認定被告係以1500元之價格於96年8 月2 日12時46分後某時，在不詳地點販賣0.5 公克安非他命予證人李宗頤。

⒌附表二編號2 犯行：被告所使用0000000000號行動電話與證人李宗頤所使用0000000000號行動電話於96年8 月5 日6 時20分有如下通話內容：「B ：你在哪？A ：我在你家附近啊」「B ：我要你剛剛弄給我看的那個，要41 A：好阿，在你家這邊」「B ：我車子停在三媽（火鍋店）再過去當店那邊，我要走過去」「A：OK」證人李宗頤就上開通訊監察譯文內容，於原審證述：「（8 月5 日6 時20分你跟被告說『我要你剛剛弄給我看的那個，要41』，是什麼意思？）就是4 分之1 克。

應該是安非他命。」

「（多少錢跟被告拿？）記不起來。」

「（要不要錢？）我記不起來當初的情形。」

「（三媽過去當店那邊，是指哪裡？）三媽是火鍋店，在民生路那邊。」

「（當天有無拿到41的安非他命？）記不起來。」

等語（見原審卷第9 頁），又證人李宗頤於96年10月2 日之警詢中證述：自96年3 、4 月間陸續向綽號「阿建」之男子（指被告）購買海洛因、安非他命至今（指查獲當時），購買毒品2 、30次左右等情（見偵查卷第6 、7 頁）；

以及於兩度於檢察官偵訊時證述向被告購買毒品，不記得次數等情明確（見偵查卷第77、78、86、87頁）。

則證人李宗頤自96年10月2 日經警查獲後至偵查中，均明確證述被告有出售安非他命等毒品予伊數次，而上揭通訊監察譯文當中，被告與證人李宗頤亦無被告欲無償轉讓安非他命予證人李宗頤之對話內容，且證人李宗頤於本院亦未證述上揭通話內容係無償轉讓，則上揭通話內容所指應係被告販賣安非他命予證人李宗頤等情，應可認定。

再者，證人李宗頤上揭證述中雖證稱不記得該次是否有拿到安非他命，惟依上揭通訊監察譯文中已明確約定地點，且又有「你剛剛弄給我看的那個」之通話內容，依證人李宗頤上揭證述係指安非他命，可見證人李宗頤已見過欲交易之毒品安非他命，而被告手上應已持有該安非他命，則該次交易顯然可以進行下，應認該次交易確實有完成。

又以證人李宗頤上揭證述中雖證稱不復記憶向被告購買安非他命之價格，惟參以證人李宗頤於本院審理時另行證述：「（你一般跟被告購買安非他命及海洛因的價格都是如何計算的？）一克安非他命3000至5000元....」等情以觀（見原審卷139 頁），基於「罪疑唯輕」原則，應認定該1 公克重安非他命之價格為3000元（即0.25公克為750 元）。

是應可認定被告係以750 元之價格於96年8 月5 日6 時20分後某時，在臺北縣板橋市○○路○ 段三媽火鍋店附近之當鋪以750 元販賣0.25公克安非他命予證人李宗頤，可堪認定。

⒍附表二編號3 犯行：被告所使用0000000000號行動電話與證人李宗頤所使用0000000000號行動電話於96年8 月5 日19時12分、20時41分分別有如下通話內容：①於96年8 月5 日19時12分「B ：你在哪裡？A ：在附近，我剛出來」「B ：早上你那個有留著嗎？A ：有阿」「B ：只有那個而已還是有多的？A ：有阿」「B ：我要半個」「A ：好啊」「B ：我們要哪裡碰面？我現在在北投要趕回去，A ：你家還是怎樣？」「B ：外面啦，A ：那看哪裡？」「B ：你幫我分成兩個啦，A ：我沒地方弄」「B ：那我先去跟你好了，你在哪裡？A ：我在你家這邊」B ：「我馬上回去」②於96年8 月5 日20時41分「A ：你到了嗎？B ：我到了，剛回到家，我想說等另一個錢收到，不然我錢不夠，還是我先跟你處理早上那樣的」「A ：都可以阿。

B ：你要上來還是怎樣？」「A ：我現在人還不在那邊阿，我離開那邊了，B ：沒關係，我在家裡等你。」

證人李宗頤就上開通訊監察譯文內容，於原審證述：「（8 月5 日19時12分你跟被告說「我要半個」，是要什麼？）半個是指半克，是安非他命。

（當天約在你家見面？）我記不起來。

（當天有無拿到毒品？要不要錢？多少錢拿？）記不起來。」

等語（見原審卷第136 頁背面），而證人李宗頤於96年10月2 日於警詢時證述：自96年3 、4 月間起陸續向綽號「阿建」之男子（指被告）購買海洛因、安非他命至今（指查獲當時），購買毒品2 、30次左右等情（見偵查卷第6 、7 頁）；

以及兩度於檢察官偵訊時證述：向被告購買毒品，不記得次數等情明確（見偵查卷第77、78、86、87頁）。

則證人李宗頤自96年10月2 日經警查獲後至偵查中，均明確證述被告有出售安非他命等毒品予伊數次，而上揭通訊監察譯文當中，被告與證人李宗頤亦無被告欲無償轉讓安非他命予證人李宗頤之對話內容，且證人李宗頤於本院亦未證述上揭通話內容係無償轉讓，則上揭通話內容所指應係被告販賣安非他命予證人李宗頤等情，應可認定。

再者，證人李宗頤上揭證述中，雖證稱不記得該次是否有拿到安非他命，惟上揭通訊監察譯文中已明確約定地點，且又有「早上你那個有留著嗎？有阿。

只有那個而已還是有多的？有阿。

我要半個」之通話內容，而證人李宗頤上揭證述係指要半個（指半克）安非他命，可見證人李宗頤已見過欲交易之毒品安非他命，而被告手上應已持有該安非他命，則該次交易顯然可以進行下，可以認定該次交易確實有完成。

又以證人李宗頤上揭證述中雖證稱不復記憶向被告購買安非他命之價格，惟參以證人李宗頤於本院審理時另行證述：「（你一般跟被告購買安非他命及海洛因的價格都是如何計算？）1 克安非他命3000至5000元....」等情以觀（見原審卷第139 頁），基於「罪疑唯輕」原則，應認定該1 公克重安非他命之價格為3000元（即0.5 公克為1500元）。

是應可認定被告係以1500元之價格於96年8 月5 日20時41分後某時，在臺北縣板橋市○○路○ 段附近某處，以1500元販賣0.5 公克安非他命予證人李宗頤，應可認定。

⒎附表二編號4 犯行：被告所使用0000000000號行動電話與證人李宗頤所使用0000000000號行動電話於96年8 月5 日23時58分有如下通話內容：「B ：你在哪？A ：中山路全國加油站」「B ：你那裡還有嗎？剛剛那個A ：你的喔，有阿」「B ：有到半個嗎？A：不夠吧」「B ：差很多嗎？A ：當然很多」「B ：人家要一半，一個要一半的一半。

A ：你要多少？」「B ：4 分之3 。

A ：好阿？」「B ：要多久？A ：很快吧，先給他4 分之1 麻，等一下再給他一半的麻」「B ：不行啦，我要一次處理起來，一次跑兩個地方，可是可以先給我，然後我去收錢？」A ：「好阿」證人李宗頤就上揭通訊監察譯文內容於原審證述：「（8 月5 日23時58分你又打電話給被告說『你那裡還有嗎？剛剛那個』你是又向被告拿了第二次安非他命？）是。

我記不起來當天的情形。」

等語（見原審卷第136頁背面）。

另證人李宗頤於96年10月2 日之警詢中證述：自96年3 、4 月間陸續向綽號「阿建」之男子（指被告）購買海洛因、安非他命至今（應指查獲當時），購買毒品2 、30次左右等情（見偵查卷第6 、7 頁）；

以及兩度於檢察官偵訊時證述向被告購買毒品，不記得次數等情明確（見偵查卷第77、78、86、87頁）。

則證人李宗頤自96年10月2 日經警查獲後至偵查中，均明確證述被告有出售安非他命等毒品予伊數次，而上揭通訊監察譯文當中，被告與證人李宗頤亦無被告欲無償轉讓安非他命予證人李宗頤之對話內容，且證人李宗頤於本院亦未證述上揭通話內容係無償轉讓，則上揭通話內容所指應係被告販賣安非他命予證人李宗頤等情，應可認定。

又以證人李宗頤上揭證述中雖證稱不復記憶當天情形，惟參以證人李宗頤於原審另證述：「（你一般跟被告購買安非他命及海洛因的價格都是如何計算的？）1 克安非他命3000至5000元....」等情以觀（見原審卷第139 頁），基於「罪疑唯輕」原則，應認定1 公克重安非他命之價格為3000元。

又依上揭譯文內容，並參酌被告於原審證述：「（8 月5 日19時12分你跟被告說「我要半個」，是要什麼？）半個是指半克，是安非他命。」

（見原審卷第136 頁背面）內容，上揭「4 分之3 」應可認定係指0.75公克安非他命。

綜上，應可認定被告係以2250元之價格於96年8 月5 日23時58分後某時，在臺北縣板橋市○○路○ 段、中山路全國加油站附近某處，販賣0.75公克安非他命予證人李宗頤，應可認定。

⒏附表二編號5 犯行：被告所使用0000000000號行動電話與證人李宗頤所使用0000000000號行動電話於96年8 月6 日19時58分有如下通話內容：「B ：你在哪裡？A ：我在樹林」「B ：等一下可以....一半？A ：哪一個？」「B ：我那一種的，A ：好阿」「B：我那一種的，你要跟昨天那個處理喔」「A ：對啊」「B：那個不錯，你要過來還是我過去，A ：等一下，我現在沒東西，他要去拿」「B ：好阿，你等一下打給我，我要知道時間，A ：好，我問到就跟你講了」等情，有通訊監察譯文在卷可按（見偵查卷第62頁）。

證人李宗頤就上揭通訊監察譯文內容於原審證述：「（8 月6 日19時58分問被告說等一下可以一半，被告問說哪一個，你回答說我那一種的，『你那一種的』是指哪種？）我海洛因及安非他命都有吃，『我那一種的』應該是指安非他命，因為我是男的」等語（見原審卷第137 頁）。

而證人李宗頤於警詢時證述：自96年3 、4 月間起陸續向綽號「阿建」之男子（指被告）購買海洛因、安非他命至今（指查獲當時），購買毒品2 、30次左右等情（見偵查卷第6 、7 頁）；

以及於檢察官偵訊時兩度證述向被告購買毒品，不記得次數等情明確（見偵查卷第77、78、86、87頁）。

則證人李宗頤自96年10月2 日經警查獲後至偵查中，均明確證述被告有出售安非他命等毒品予伊數次，而上揭通訊監察譯文當中，被告與證人李宗頤亦無被告欲無償轉讓安非他命予證人李宗頤之對話內容，且證人李宗頤於本院亦未證述上揭通話內容係無償轉讓，則上揭通話內容所指應係被告販賣安非他命予證人李宗頤等情應可認定。

參以證人李宗頤於原審另證述：「（你一般跟被告購買安非他命及海洛因的價格都是如何計算？）1 公克安非他命3000至5000元....」等情以觀（見原審卷第139 頁），基於「罪疑唯輕」原則，應認定該1 公克重安非他命之價格為3000元（即0.5 公克為1500元）。

又依上揭譯文內容，並參酌被告於原審證述：「（8 月5 日19時12分你跟被告說「我要半個」，是要什麼？）半個是指半克，是安非他命。」

等語（見原審卷第136 頁背面）內容，上揭「一半」應可認定係指0.5 公克安非他命。

綜上，應可認定被告係以1500元之價格於96年8 月6 日19時58分後某時，在不詳處所，販賣0.5 公克安非他命予證人李宗頤，應可認定。

⒐附表二編號6 犯行：⑴證人李宗頤於96年10月2 日為警查獲後即於警詢中證述：最近一次向綽號「阿建」之人（指被告）購買毒品時間為（96年）9 月27日1 、2 點左右，地點在板橋市○○路○ 段上之加油站旁，在「阿建」所駕駛之休旅車上，以3000元購買安非他命2 公克，並指證綽號「阿建」之人即為被告邢鎮康等情（見偵查卷第6 、7 頁）明確，且證人李宗頤並於本院審理時證述上揭於警詢中所證述為實在（見原審卷第139 頁背面），前後證述內容一致。

⑵又證人李宗頤於警詢證述：其施用之海洛因及安非他命毒品是向綽號「阿建」之男子（即被告）所購買，自96年3 、4月間陸陸續續向被告購買海洛因跟安非他命，至今（指至查獲時止），購買毒品約2 、30次左右等情；

繼於檢察官偵訊時證稱：伊施用毒品海洛因、安非他命，來源係向「阿康」、「阿建」（均指被告）買，詳細時間不記得，約95、96年，買的次數忘記，蠻多次的等情（見偵緝卷第77頁），復於偵查中亦堅指：之前在警詢中有承認向被告買毒品，次數忘記，買安非他命、海洛因等情明確（見偵緝卷第86頁），足見證人李宗頤自96年10月2 日為警查獲後所為警詢供述乃自98年4 、5 月間偵查中之證述，就向被告購買海洛因、安非他命多次，前後大致相脗合，雖證人李宗頤在偵查中證述購買次數已不復記憶，然證人李宗頤於偵查中證述當時已距離其所供稱最後一次向被告購買毒品時間均一年以上，記憶有所模糊，合乎常情，並不影響其證詞之可信程度。

再者，證人李宗頤於96年10月2 日為警查獲後，即明確指述被告於96年9 月27日1 、2 點左右，在板橋市○○路○ 段上之加油站旁，在被告所駕駛之休旅車上，以3000元購買安非他命2 公克等情明確，由於證人李宗頤上揭警詢中證述時距離所證述最後一次與被告交易時間96年9 月27日凌晨1 、2 點之間，只有間隔六日時間，證人李宗頤於警詢當時能明確回憶該次交易時間、地點及交易內容合於常情，且亦與證人李宗頤於警詢、偵查中皆已供述向被告購買海洛因、安非他命情節相合，此外亦有上揭通訊監察譯文可佐。

雖由於上揭偵查卷附檢察官所核發通訊監察書之監察期間僅至96年9 月26日上午10時止，並無96年9 月27日當時通訊監察譯文在卷可資佐證，惟依上揭證人李宗頤之證述，參以上揭通訊監察譯文，已足以認定李宗頤確有向被告購買海洛因、安非他命多次之情節（但除上揭所認定各次外，並無法認定具體交易時間、地點及交易毒品之種類、數量，詳後述），則證人李宗頤警詢中證述：於96年9 月27日1 、2 點左右，在臺北縣板橋市○○路○ 段上之加油站旁，在被告所駕駛之休旅車上，以3000元購買安非他命2 公克等情，即可採信。

⒑證人李宗頤自警詢、偵查均證述係伊向被告購買海洛因、安非他命等情明確，業如上述，並未曾證述有與被告共同購買海洛因或安非他命情形。

而證人李宗頤於原審雖曾一度證述：伊為警查獲時，警察一開始到伊家說被告指控伊賣安非他命，製作警詢筆錄時，警察說要不然是伊指認被告，要不然是被告指認伊，我們（指李宗頤與被告）是一起買的，都是一起吸食云云（見原審卷第113 頁背面）。

惟查：證人李宗頤於99年3 月24日至原審作證之前，被告之妻陳惠齡及友人鄧天勝曾於99年2 月8 日至臺灣宜蘭監獄面會在監執行之李宗頤，且於會面交談中要求李宗頤出庭作證時證述係合資購買施用乙節，有臺灣宜蘭監獄99年3 月19日宜監總籍字第0990000848號函所附接見登記本影本及錄音帶及錄音帶譯文附於原審卷內可按（原審卷第129 至130 、162 至177 頁），且證人陳惠齡於原審作證時亦坦認前往臺灣宜蘭監獄辦理對證人李宗頤接見乙情（見原審卷第140 至141 頁）。

證人李宗頤於原審作證接受交互詰問時，經命被告之妻陳惠齡暫離庭後即另證述：檢察官一開時問伊時，伊沒有據實回答，實情與偵查筆錄當時供述情形一樣等語（見原審卷第138 頁背面）。

又證人李宗頤上揭於原審及本院審理時（證人李宗頤於本院證述部分，詳後述）所為與被告合資購買毒品一起施用之證述內容，與證人李宗頤先前警詢及偵查中證述，伊向被告購買海洛因、安非他命等情節大相逕庭，難已逕予採信。

另參以證人李宗頤於偵查中作證當時，已距警詢作證時有一年七月以上，如證人李宗頤真係因警察影響而誣指被告，當可於偵查中明確更正證述，請檢察官查明，惟證人李宗頤於偵查中均未為異於警詢向被告購買毒品內容之證詞，益見證人李宗頤上揭所證述警詢證述係受警影響云云，不可採信。

是證人李宗頤上揭於原審指警詢時遭警影響而為不實證述，伊係與被告一起買、一起施用等情，顯係受到被告之妻陳惠齡及友人鄧天勝先前影響所為不實之證述，不足採信。

被告上揭辯稱係與證人李宗頤共同合資購買毒品吸食云云，與證人李宗頤上揭警詢、偵查乃至本院審理時（除上揭不實證述外）之證述並不相合，顯係事後卸責之詞不足採信。

⒒按販賣海洛因、安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因、安非他命可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

又海洛因、安非他命之價格不低，取得非易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

查被告自警詢、偵查乃至本院審理時均矢口否認有任何販賣海洛因、安非他命之行為，亦無從查知被告取得海洛因、安非他命之進價及獲利數額，而證人李宗頤係於96年2 月間，經由朋友介紹被告有在販賣毒品，而自96年3 、4 月間起，陸續向被告購買海洛因、安非他命等情（見偵查卷第5 至6 頁）以觀，證人李宗頤與被告間並無特別親近之關係，而販賣海洛因、安非他命分別係法定本刑無期徒刑、七年以上之重罪，衡情被告不會賠本出售或單純轉手，未從中賺取價差，是被告所為如附表一所示之3 次販賣第一級毒品海洛因予證人李宗頤、如附表二所示之6 次販賣第二級毒品安非他命予證人李宗頤之犯行有從中賺取價差獲利，咸無疑義。

⒓被告另以證人李宗頤於原審係採與被告隔離方式進行交互詰問，主張剝奪被告詰問權云云，惟因原審進行審理前，被告之妻陳惠齡及友人鄧天勝前往臺灣宜蘭監獄接見李宗頤，透過面會要求李宗頤出庭作證時證述係合資購買施用乙節，原審為免被告在場而使證人李宗頤無法自由陳述，故行隔離訊問，由被告所選任辯護人在庭進行交互詰問，在詰問完畢後，由被告表示對證人證言之意見，當然如被告認為有再行詰問證人必要時，當可當庭聲請進行詰問，故已賦予被告詰問權之保障，當無被告所稱剝奪其詰問權問題。

雖被告以證人李宗頤於原審證述：「我被警方查獲時，警察一開始到我家就說被告邢鎮康指控我賣他安非他命，叫我跟他們回警局。

作警詢筆錄時，警察說要不就是我指認被告邢鎮康，要不然就是被告邢鎮康指認我。

我們是一起買的，都是一起吸食的」等語，主張李宗頤於案發之初係受承辦警員誘導、詐欺下所為不實供述，其供述憑信性誠屬可疑，請求勘驗警詢錄音以查筆錄是否相符云云，惟查，上揭被告所指證人李宗頤於原審所為證述內容，業經認定不可採信，已如上述，況證人李宗頤於本院審理時，亦到庭接受交互詰問，則已無勘驗該錄音之必要。

另辯護人以證人李宗頤證述其與邢鎮康是合資購買毒品，可知被告確未販賣毒品予李宗頤云云，然查證人李宗頤於本院審理與被告對質時固證稱：其與邢鎮康係合資購買毒品，合資購買毒品次數、數量、金額不記得云云，惟證人李宗頤自警詢、偵查均證述係伊向被告購買海洛因、安非他命等情明確，並未曾證述有與被告共同購買海洛因或安非他命情形，且被告之妻陳惠齡於原審作證時亦坦認夥同友人鄧天勝前往臺灣宜蘭監獄，辦理對證人李宗頤探監接見，李宗頤因而於原審證述係與被告合資購買毒品，嗣原審法院諭請被告之妻陳惠齡暫時離庭後，證人李宗頤即證述：檢察官（於原審）一開始問伊時，伊沒有據實回答，實情與偵查筆錄當時供述情形一樣等語，業如前述，足見證人李宗頤於本院審理時與被告對質詰問時，始礙於情誼，翻異前詞，改稱與被告合資購買，至為灼然，否則豈會對於究與被告合資購買何種毒品之重要事實，竟供稱：除了合資購買甲基安非它命外，好像也有海洛因云云（見本院卷第104 頁），其附和迴護被告之詞，溢於言表，顯與事實不符，自不足以作為有利於被告之認定。

㈢綜上所述，被告所辯顯係事後飾卸之詞，委無足採。

被告所為如附表一所示之3 次販賣第一級毒品海洛因予證人李宗頤、如附表二所示之6 次販賣第二級毒品安非他命予證人李宗頤之犯行均事證明確，洵堪認定。

三、按被告行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

而行為後法律有變更者，依刑法第2條第1項之規定為新舊法比較時，應就罪刑有關之一切情形比較其全部結果，而為整體之適用新法或舊法，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年度台上字第6483號裁判意旨參照）。

本件被告行為後，毒品危害防制條例已於98年5 月20日修正公布生效施行第4條、第11條、第11條之1 、第17條、第25條，其中被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

（第1項）、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」（第2項），修正後規定則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」

（第1項）、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」（第2項）。

經比較新舊法律規定，新法並未有利於行為人，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。

四、按刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，故自不詳管道取得毒品後，意圖營利而賣出毒品，雖難明確具體計算營利金額，但既已賣出毒品仍應依販賣既遂罪論處。

核被告所為如附表一所示3 次販賣第一級毒品海洛因予李宗頤，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

如附表二所示6 次販賣第二級毒品安非他命予證人李宗頤，均係犯修正毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其因販賣而分別持有第一、二級毒品之低度行為，均分別為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又所犯如附表一所示3 次販賣第一級毒品海洛因犯行；

附表二所示6 次販賣第二級毒品安非他命犯行之時間、地點均不同，其各次販賣行為均應係分別起意所為，而具有個別之犯意，應予分論併罰之。

公訴人雖於原審審理時陳稱：被告販賣第一級毒品數次間及販賣第二級毒品數次間均為集合犯云云（見原審卷第188 頁）。

惟按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。

故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；

主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之。

稽以行為人販賣或轉讓毒品之原因，不一而足，其多次販賣或轉讓毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；

且觀諸毒品危害防制條例第4條第1 至4 項、第8條第1 至4 項之販賣或轉讓毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣或轉讓毒品罪，難認係集合犯。

又刑法於94年2 月2 日修正公布，刪除第56條所定之連續犯規定，自95年7 月1 日施行。

依該第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」

「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

就刑法修正施行後多次販賣或轉讓毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。

因此，刑法修正施行後多次販賣或轉讓毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑。

亦即於刑法修正前後，均不認毒品危害防制條例第4條第1 至4 項、第8條第1 至4 項販賣或轉讓罪為集合犯（最高法院97年度台上字第1954、3890號判決要旨參照）。

揆諸上開說明，被告多次販賣毒品之犯行，自無從援用集合犯論處，公訴人上開所稱容有誤會，併此說明。

另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，依刑法第57條規定，衡酌行為人及其行為等具體情況，為個案之整體刑罰評價，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情；

此外，並應顧及具有類似犯罪情況之行為人，使量刑符合比例、平等原則，避免過度歧異。

又刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，於適用時，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑是否猶嫌過重等情，以為判斷。

毒品危害防制條例第4條第1項規定，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。

然同為販賣第一級毒品者，其素行、原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或為大盤毒梟，或為中、小盤，甚或僅止於施用毒品者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度大相逕庭，法律科處此類犯罪，所設之法定最低度刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可考量其主觀惡性與客觀犯行有無可憫恕之處，俾適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案間之量刑，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院97年度台上字第4319號判決要旨參照）。

而被告就附表所示之販賣毒品對象僅有李宗頤一人，且每次所販賣者均在5000元之毒品，販賣毒品數量及所得均非鉅大，所犯情節依一般國民之法律情感，情輕法重，客觀上顯足以引起一般同情，顯可憫恕，雖科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，爰就被告如附表一所示販賣第一級毒品各罪之犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑。

五、原審判決就被告被起訴販賣海洛因、甲基安非他命部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠判決如有誤寫、誤算，或其他類此之顯然錯誤，或其正本與原本不符者，依司法院大法官會議釋字第43號解釋，法院固得準用民事訴訟法第232條第1項規定，依職權或依聲請，以裁定更正之。

但如漏載判決之理由，而影響於全案情節與判決本旨，則屬刑事訴訟法第379條第14款前段所稱判決不載理由之違法，並非誤寫、誤算，或類似之顯然錯誤，自不得以裁定予以更正補充（最高法院91年度台抗字第453 號判決要旨參照）。

有罪判決書，應於主文內記載所諭知之主刑、從刑或刑之免除，刑事訴訟法第309條第1款定有明文，此乃裁判者所為被告刑罰範圍之意思表示，並為國家具體刑罰權執行之依據，故科刑之內容，應專以主文所示為限（最高法院88年度台上字第47號判決要旨參照）。

原判決主文諭知「邢鎮康犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之主刑及從刑。

應執行有期徒刑貳拾捌年。

販賣毒品所得共新臺幣貳萬玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。」

之主刑及從刑。

與判決理由內關於從刑記載「被告所取得之共18,500元，應屬犯毒品危害防制條例第4條第1項（販賣）所得之財物」及「被告係透過另案扣押其所有行動電話2 支（含0000000000號《此行動電話含SIM 不應諭知沒收，詳後述》、0000000000號SIM 卡各1 枚）與李宗頤聯絡販賣毒品事宜，此物當屬犯毒品危害防制條例第4條第1 、2 項所用之物，爰併依同法第19條第1項諭知沒收」均不相一致，有判決理由矛盾之違法，而影響於全案情節與判決本旨，揆諸上開說明，自不得以裁定予以更正補載，原審竟以裁定更正方式，加填理由，自有未合。

㈡承上析論，被告所有供犯本件犯罪所用之行動電話，僅行動電話（含SIM 卡）0000000000號1 支，另1 支行動電話（含門號0000000000號SIM 卡）則無證據證明供本案被告犯罪所用，原判決並與沒收，尚有未合。

被告上訴意旨猶執陳詞否認販賣海洛因、甲基安非他命，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應將原判決撤銷改判。

爰審酌被告應知海洛因、甲基安非他命經公告列為第一、二級毒品，對人體有莫大之戕害，卻仍販賣海洛因、安非他命予李宗頤，所犯販賣第一、二級毒品罪各次之數量及所得，危害社會秩序情形，所為應予相當程度之非難，與刑事政策之刑罰功能在於教育兼顧懲罰，且對於上揭認定之販賣毒品犯行仍飾詞矯飾，未見悔意，犯後態度難謂良好等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑，並定其應執行刑。

六、按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。

職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。

義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。

前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；

後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是（最高法院96年度台上字第7069號判決參照）。

次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。

又金錢為代替物，重在兌換價值而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5227號判決要旨參照），且販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院95年度台上字第305 號、91年度台上字第2419號判決要旨參照）。

然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照）。

就被告以如附表一編號1 至3 所示1500元、5000元、1500元之金額3 次販賣第一級毒品海洛因予證人李宗頤；

被告以如附表二編號1 至6 所示1500元、750 元、1500元、2250元、1500元、3000元之金額6 次販賣第二級毒品安非他命予證人李宗頤，被告所取得之共18,500元，應屬犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪所得之財物，爰依同法第19條第1項諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

末按行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認為該晶片卡仍屬於電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號判決意旨參照）。

本案被告係透過其另案扣押（臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第21081 號）之行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡）與李宗頤聯絡販賣毒品之事宜，業經證人李宗頤於警詢中證述明確（見偵查卷第6 頁），此物當屬犯毒品危害防制條例第4條第1 、2 項所用之物，爰併依同法第19條第1項諭知沒收。

至於員警另於97年12月27日20時許在臺北市○○路○ 段276 號緝獲被告當時所扣得安非他命2 小包、大麻、海洛因5 小包等物（此部分被告另涉犯之毒品危害防制條例案件，業經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第822 號判決沒收確定，有本院被告前案紀錄表及該判決書在卷足按〈見本院卷第133 至136 頁〉）部分，由於被告持有上揭毒品遭查獲當時，已距本案被告最後一次販賣毒品（甲基安非他命）予證人李宗頤時已超過一年以上，則被告持有上揭毒品與本案被告所為販賣行為應無直接關連，爰不對之諭知沒收，附此敘明。

叁、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告除有如附表一、二所示已認定成立販賣第一、二級毒品罪之犯行外，另有於96年9 月19日1 時29分後某時，在臺北縣板橋市○○路○ 段美芙店家，以每公克5000元之價格販售第二級毒品安非他命2.5 公克予證人李宗頤（即公訴意旨補充理由書附表編號9 部分）；

及自96年3 、4 月間起至同年9 月27日凌晨1 、2 時止，在臺北縣板橋市縣○○道與民生路口、臺北縣板橋市○○路○ 段161 巷10之3 號、臺北縣板橋市○○路○ 段上之加油站旁等處所，以海洛因每小包（不到1 公克）6000元，安非他命每小包（約1公克）3000元至3500元不等之價格，販賣海洛因、安非他命予李宗頤多次（次數不詳），所為均分別係犯毒品危害防制條例第4條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據。

其經法定程序調查證據結果，認已足證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定，若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，自不能為有罪之認定，法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明。

再施用毒品者，其所稱向某人購買（或受讓）之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買（或受讓）毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性的相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

三、本案公訴人認被告涉犯上揭犯行，主要係以㈠被告於偵查中之供述；

㈡證人李宗頤於警詢及偵查中之證述；

㈢李宗頤所使用0000000000號行動電話於96年9 月20日起至同年月30日止之雙向通聯紀錄、被告所使用0000000000、0000000000號行動電話於96年9 月20日起至同年月30日止之雙向通聯紀錄各1 件；

㈣門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1 件、通訊監察光碟1 張、96年8 月2 日起至同年月30日止之通聯紀錄1 件；

㈤被告遭警緝獲時所查獲之安非他命2 小包、海洛因5 小包、海洛因藥丸22顆等扣案，為其論據。

經查：㈠被告所使用0000000000號行動電話與證人李宗頤所使用0000000000號行動電話於96年9 月19日01時09分、96年9 月19日01時25分以及於96年9 月19日01時29分分別有如下通話內容：①於96年9 月19日01時09分「B （指證人李宗頤，下同）：你那個差不多半小時就OK，A （指被告，下同）：好阿」「B ：一樣剛剛那裡，加油那裡，A ：知道」「B ：一個多少，A ：一個當然給他報五，可不可以？」「B ：你當然可以阿，看你要不要分我一點，A ：分阿，怎麼不分」「B ：好阿，我再跟他喬，我跟他喬47，A ：好啦，你先處理啦」「B ：等一下我打給你的時候就要過去了喔，A ：好」②於96年9 月19日01時25分「A ：你朋友到了沒？B ：他們喔，還沒阿」「A ：都還沒到？B ：我這邊到了阿」「A ：你這邊到了，我要兩個半，你先跟他處理，你算一下多少，我這邊先處理，先讓他們回去啦，B ：錢去哪裡拿？」「A ：來跟我拿，美芙這邊，B ：我現在過去喔，A ：好」③於96年9 月19日01時29分「B ：117500，我3 分鐘就到，A ：好」「B ：你要出來嗎？還是，A ：對」等情，有通訊監察譯文在卷可按（見偵查卷第65頁）。

依上揭譯文內容而言，於96年9 月19日01時25分被告與李宗頤之通話內容中，係被告提及其要「2 個半」，即被告要2 個半數量之毒品，而證人李宗頤復詢問被告錢要至何處拿，依此對話內容，應係被告要購入毒品，而非販賣毒品予李宗頤，此顯然與公訴意旨補充理由書犯罪事實編號9 部分，所指被告販賣安非他命2.5 公克部分不相符合。

再者，證人李宗頤於原審已證述：「（你從被告那裡拿了何種毒品要賣給別人？）記不起來」，雖證人李宗頤於警詢證述自96年3 、4 月間起陸陸續續向被告購買海洛因跟安非他命等情，然而上揭通訊監察譯文內容，既有此不符販賣常情之通話內容，則公訴人認定被告此次另有販賣第二級毒品安非他命給李宗頤乙節，顯有誤會。

㈡公訴意旨另以被告除有如附表一、二所示已認定成立販賣第一、二級毒品罪之犯行外，另自96年3 、4 月間起至同年9月27日凌晨1 、2 時止，在臺北縣板橋市縣○○道與民生路口、臺北縣板橋市○○路○ 段161 巷10之3 號、臺北縣板橋市○○路○ 段上之加油站旁等處所，以海洛因每小包（不到1 公克）6000元，安非他命每小包（約1 公克）3000元至3500元不等之價格，販賣海洛因、安非他命予李宗頤多次（次數不詳）犯嫌云云，惟公訴意旨中除補充理由書犯罪事實編號1 至10以外，並未具體詳述被告與李宗頤交易時間、地點及交易毒品之種類、數量、金額，另依據證人李宗頤於警詢之證述，亦僅泛指自96年3 、4 月間起至同年9 月27日凌晨1 、2 時止，有向被告購買海洛因、安非他命多次，但除上揭認定有罪之犯行，復有上揭通訊監察譯文可為佐證，具體加以認定外，其他公訴意旨未具體敘明交易時間、地點及交易毒品之種類、數量、金額之多次犯行，尚無通訊監察譯文可為佐證，而起訴書所指通聯紀錄，如未進行監聽，而無通訊監察譯文可知通話內容，僅係能證明該等電話間有通聯之事實，無從得知通話內容是否與毒品交易相關，則亦無從為補強證據；

另外被告於97年12月27日為警緝獲時查獲之安非他命2 小包、海洛因5 小包、海洛因藥丸22顆等物，由於已距本案被告最後一次販賣毒品（安非他命）予證人李宗頤時一年以上，則被告持有上揭毒品與本案被告所為販賣行為間並無法認定有直接關連，所以亦無法據此為補強證據。

加上被告自偵查至本院審理時均否認有販賣海洛因、安非他命予李宗頤之犯行，是上述檢察官所舉證據方法，尚不足以證明被告有除有附表一、二所示已認定成立販賣第一、二級毒品罪之犯行外，另有上揭公訴意旨所指犯行，此外復查無其他積極證據證明被告有該等犯行，本院因而無法形成被告此部分犯罪有罪之確信，由於公訴人於本院審理時當庭表示販賣第一級毒品數次間及販賣第二級毒品數次間均為集合犯等語（見原審卷第188 頁），已如上述，亦即公訴人認定上揭除有附表一、二所示已認定成立販賣第一、二級毒品罪之犯行外之公訴意旨所指被告涉犯販賣第一、二級毒品罪部分與附表一、二所示被告分別販賣海洛因、甲基安非他命予李宗頤之各罪間有集合犯之一罪關係，是依上揭法律意旨，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1 、2 項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文－－
修正前毒品危害防制條例第4條第1 、2 項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
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│附表一（即被告販賣海洛因給李宗頤部分）：                                │
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│編號│           犯罪事實             │所犯罪名│        宣告刑        │
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│ １ │邢鎮康於96年8 月5 日0 時56分，在│販賣第一│處有期徒刑拾伍年肆月。│
│    │臺北縣板橋市○○路○ 段附近，以新│級毒品罪│販賣毒品所得新臺幣壹仟│
│    │臺幣（下同）1,500 元之價格，販售│        │伍佰元沒收之，如全部或│
│    │第一級毒品海洛因8 分之1 錢予李宗│        │一部不能沒收時，以其財│
│    │頤。                            │        │產抵償之。另案扣案之行│
│    │                                │        │動電話壹支（含門號0953│
│    │                                │        │376329號SIM 卡壹枚）沒│
│    │                                │        │收。                  │
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│ ２ │邢鎮康於96年8 月7 日7 時21分後某│販賣第一│處有期徒刑拾伍年陸月。│
│    │時在臺北市○○路92號附近，以5,00│級毒品罪│販賣毒品所得新臺幣伍仟│
│    │0 元之價格，販售第一級毒品海洛因│        │元沒收之，如全部或一部│
│    │0.25公克予李宗頤。              │        │不能沒收時，以其財產抵│
│    │                                │        │償之。另案扣案行動電話│
│    │                                │        │壹支（含門號0000000000│
│    │                                │        │號SIM 卡壹枚）沒收。  │
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│ ３ │邢鎮康於96年8 月15日某時許，在臺│販賣第一│處有期徒刑拾伍年肆月。│
│    │北地區，以1,500 元之價格，販售第│級毒品罪│販賣毒品所得新臺幣壹仟│
│    │一級毒品海洛因8 分之1 錢予李宗頤│        │伍佰元沒收之，如全部或│
│    │。                              │        │一部不能沒收時，以其財│
│    │                                │        │產抵償之。另案扣案行動│
│    │                                │        │電話壹支（含門號095337│
│    │                                │        │6329號SIM 卡壹枚）沒收│
│    │                                │        │。                    │
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│附表二（即被告販賣安非他命予李宗頤部分）：                              │
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│編號│           犯罪事實             │所犯罪名│        宣告刑        │
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│ １ │邢鎮康於96年8月2日12時46分後某時│販賣第二│處有期徒刑柒年叁月。販│
│    │在臺北地區，以1,500 元之價格，販│級毒品罪│賣毒品所得新臺幣壹仟伍│
│    │售第二級毒品甲基安非他命0.5 公克│        │佰元沒收之，如全部或一│
│    │予李宗頤。                      │        │部不能沒收時，以其財產│
│    │                                │        │抵償之。另案扣案行動電│
│    │                                │        │話壹支（含門號00000000│
│    │                                │        │29號SIM 卡壹枚）沒收。│
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│ ２ │邢鎮康於96年8 月5 日06時20分後某│販賣第二│處有期徒刑柒年貳月。販│
│    │時，在臺北縣板橋市○○路○ 段附近│級毒品罪│賣毒品所得新臺幣柒佰伍│
│    │三媽臭臭鍋附近之當舖，以750 元之│        │拾元沒收之，如全部或一│
│    │價格，販售第二級毒品甲基安非他命│        │部不能沒收時，以其財產│
│    │0.25 公 克予李宗頤。            │        │抵償之。另案扣案行動電│
│    │                                │        │話壹支（含門號00000000│
│    │                                │        │29號SIM 卡壹枚）沒收。│
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│ ３ │邢鎮康於96年8 月5 日20時41分許後│販賣第二│處有期徒刑柒年叁月。販│
│    │某時，在臺北縣板橋市○○路○ 段附│級毒品罪│賣毒品所得新臺幣壹仟伍│
│    │近某處，，以1,500 元之價格，販售│        │佰元沒收之，如全部或一│
│    │第二級毒品甲基安非他命0.5 公克予│        │部不能沒收時，以其財產│
│    │李宗頤。                        │        │抵償之。另案扣案行動電│
│    │                                │        │話壹支（含門號00000000│
│    │                                │        │29號SIM 卡壹枚）沒收。│
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│ ４ │邢鎮康於96年8 月5 日23時58分許後│販賣第二│處有期徒刑柒年肆月。販│
│    │某時，在臺北縣板橋市○○路○ 段、│級毒品罪│賣毒品所得新臺幣貳仟貳│
│    │中山路全國加油站附近某處，以2,25│        │佰伍拾元沒收之，如全部│
│    │0 元之價格，販售第二級毒品甲基安│        │或一部不能沒收時，以其│
│    │非他命0.75公克予李宗頤。        │        │財產抵償之。另案扣案行│
│    │                                │        │動電話壹支（含門號0953│
│    │                                │        │376329號SIM 卡壹枚）沒│
│    │                                │        │收。                  │
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│ ５ │邢鎮康於96年8 月6 日19時58分許後│販賣第二│處有期徒刑柒年叁月。販│
│    │某時，在臺北地區，以1,500 元之價│級毒品罪│賣毒品所得新臺幣壹仟伍│
│    │格，販售第二級毒品甲基安非他命0.│        │佰元沒收之，如全部或一│
│    │5 公克予李宗頤。                │        │部不能沒收時，以其財產│
│    │                                │        │抵償之。另案扣案行動電│
│    │                                │        │話壹支（含門號00000000│
│    │                                │        │29號SIM 卡壹枚）沒收。│
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│ ６ │邢鎮康於96年9 月27日1 、2 時許，│販賣第二│處有期徒刑柒年伍月。販│
│    │在臺北縣板橋市○○路○ 段上之加油│級毒品罪│賣毒品所得新臺幣叁仟元│
│    │站旁，以3,000 元之價格，販售第二│        │沒收之，如全部或一部不│
│    │級毒品甲基安非他命2 公克予李宗頤│        │能沒收時，以其財產抵償│
│    │。                              │        │之。另案扣案行動電話壹│
│    │                                │        │支（含門號0000000000號│
│    │                                │        │SIM 卡壹枚）沒收。    │
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