臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,2922,20101229,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2922號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 賴騰達
選任辯護人 張寧洲律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第96號，中華民國99年6 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵緝字第1064號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於諭知無罪部分撤銷。

賴騰達意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾壹年。

扣案之第一級毒品海洛因貳拾陸包（含袋重捌點陸肆公克）沒收銷燬之。

其他上訴駁回。

上開第二項撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾捌年。

扣案之第一級毒品海洛因貳拾陸包（含袋重捌點陸肆公克）沒收銷燬之；

未扣案門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張） 沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；

未扣案之販賣第一級毒品所得之財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、賴騰達明知海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品，依法不得販賣，於民國（下同）98年2 月25日22時許，在桃園縣大園鄉某家電動玩具場，以新臺幣（下同）1萬8千元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年男子販入第一級毒品海洛因1 大包後，竟基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯意，將販入之毒品自行分裝成26小包（合計驗餘淨重4.16公克，空包裝袋總重4.42公克 ，純度25.34％，純質淨重1.05公克），擬伺機販售予不特定人，而於同年月26日15時30分許，為警在桃園縣大園鄉○○村○○○街巷口查獲，扣得上開26小包第一級毒品海洛因。

另賴騰達因朋友介紹而認識代號「小C」（真實姓名年籍詳卷）之成年人，「小C」知悉賴騰達有管道可取得海洛因，適「小C」遭通緝，經警於98 年5月12日緝獲到案，並遭羈押，然於同年5月19日上午11時許，經法官當庭釋放，「小C」 返家後毒癮難耐，即以其持用之行動電話（門號詳卷）撥打賴騰達持用之門號0000000000號行動電話，欲向賴騰達購買新臺幣（下同） 2,000元之海洛因，賴騰達應允後，即基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯意，於同年5月19日中午12時許，「小C」駕車往桃園縣中壢市○○路圓光寺方向行駛，賴騰達則騎乘機車亦往圓光寺方向前進，2 人在圓光寺附近道路上會合，賴騰達即將不詳重量之海洛因2包販賣交付予「小C 」，「小C」當場交付2,000元予賴騰達收受 ，賴騰達因而賺得不詳價差。

賴騰達嗣因案遭通緝，並於98年7月1日下午1 時40分許在中壢市○○路787巷2弄43號住處為警緝獲，經檢察官比對通聯記錄後，傳喚「小C」到庭查證，始循線查獲上情。

二、案經桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序事項：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本案所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、選任辯護人及被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是依前述刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力，均得作為本案證據。

乙、實體事項：

壹、撤銷改判部分(即原審諭知無罪部分)：

一、訊據上訴人即被告固坦承於98年2 月26日15時30分許，在桃園縣大園鄉○○村○○○街27巷口，為警查獲持有上開26包第一級毒品海洛因之事實，惟矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：扣案海洛因在電動玩具店向「阿明」購買，買來時已分裝為26小包，是供己施用，不是要販賣，伊買完後1小時左右即為警查獲云云。

二、經查：

（一）扣案粉末26小包經送法務部調查局鑑定結果，認均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重4.16公克，空包裝袋總重4.42公克，純度25.34％，純質淨重1.05公克 ，有該局98年4月20日調科壹字第098230124號鑑定書、桃園縣政府警察局扣押物品清單、獲案毒品表附卷可稽（見原審卷第39、40、42頁）。

（二）被告在桃園縣大園鄉某家電動玩具場，以1萬8千元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年男子販入第一級毒品海洛因之事實，業據其於偵查、原審暨本院自承無訛（見偵緝字第1064號；

原審審訴字卷第23頁背面、原審卷第77頁；

本院99年12月15日審判筆錄第6頁）。

（三）又被告於警詢、偵查中供稱：伊每日施用毒品1 小包，將購買之毒品分裝為26小包，係因一天只吸食1 包，如此方不致過量，毛重0．28公克及0．30公克分裝最多，那是我一天的用量，口袋中之26小包毒品為其所分裝等語（見偵字5425號卷第5頁背面、第6頁、第23至24頁）。

嗣被告於原審及本院改稱，其買進海洛因時，即已包裝成26小包，每日吸食毒品1天量約1克左右云云。

惟觀諸被告前揭辯詞，係在檢察官以販賣第一級毒品及意圖販賣而持有第一級毒品之罪名起訴後，始於法院審理時翻異前詞，已難憑採。

且販賣毒品予被告之人，係以總量計價，衡情自無必要先行分裝成26包，再售予被告。

被告於警詢已自承扣案之毒品係於98年2 月25日22時許販入，當晚23時許在其住處施用1 小包，顯見被告係販入上開毒品後，即帶回家中並已施用一小包，堪認其販入後係在家中分裝，再行攜帶外出為警查獲甚明，被告上開翻異之詞，自無可採。

（四）被告固辯稱其購買上開26包毒品係供己施用云云。然被告自承，其一天僅吸食1 小包海洛因，則其隨身攜帶使用之毒品，僅需1 包即足，何須攜帶扣案之26小包海洛因外出？又上開海洛因，包數最多者，係約0.30公克左右，而依被告所言其吸食之數量僅1 包，即約0.30公克左右，惟該毒品淨重合計為4.16公克，數量非微，被告自無可能於短短1 日中施用完畢，顯見其攜帶上開26包毒品於身上，並非供己施用。

再者，觀諸26小包海洛因，其重量約為0.30公克、0.46公克、0.62公克、0.90公克不等（見偵字5425號卷第18頁），均接近2或3之倍數，顯係經過仔細秤重後分裝，果如被告自已施用，則分裝重量，應大致相同，何以有2至3倍之差異，益徵被告攜帶上開重量不一之26包毒品，係為因應欲購買者需求數量之多寡而準備，伺機出售，是其確有販賣毒品之意圖。

（五）按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，無須二者兼備，而意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者），二者有別。

本件，固無積極證據足認被告係基於販賣營利之意圖，向真實姓名年籍不詳之成年男子販入上開第一級毒品海洛，不能遽認成立販賣第一級毒品罪。

惟被告販入之後，再自行加以分裝成26包輕重不等之包裝，全部攜帶外出，其係意圖販賣而持有第一級毒品甚明。

（六）綜上所述，被告上開所辯均非足採，其此部分犯行，事證明確，堪以認定。

三、核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，其持有第一級毒品之低度行為，為意圖販賣而持有第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

四、原審疏未詳查上情，此部分遽為被告無罪之判決，自有未合，檢察官上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

爰審酌被告欲販賣海洛因予他人以牟利之意圖，將可能使他人之生命、身體，甚或社會、國家之法益受侵害，其持有之數量，暨危害社會程度，犯罪後並無悔意之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

至扣案被告所有之第一級毒品海洛因26包（合計驗餘淨重4.16公克，空包裝袋總重4.42公克，純度25.34％，純質淨重1.05公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不論屬於犯人與否，宣告沒收併銷燬之。

貳、上訴駁回部分：

一、訊據被告賴騰達矢口否認有於前揭時地販賣海洛因予「小C 」云云，辯護人並主張被告於98年3月已將門號0000000000號 行動電話交予友人詹文維使用，被告並未使用該手機與「小C 」聯絡販毒云云。

惟查：

（一）證人「小C 」於偵查中證稱：伊於98年5 月19日下午跟被告購買2000元海洛因，伊撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，在電話裡跟被告說要「幾張」，意思是多少張1,000元，是在圓光寺附近交易，98年5月19日確實有跟被告購買海洛因，因為當天伊剛離開看守所，就打電話給被告問他還有沒有在賣，他說有，伊就過去跟他拿等語（見98年證保字第27號卷第2 頁正反面）；

其於原審審理時亦證稱：伊在98年5月19日曾經跟被告購買2,000元海洛因，被告給伊2包，1包可以用1次，伊當天是早上9、10時許從看守所出來，當時身上有8,000 多元，伊是因毒品危害防制條例案件被關，沒有關幾天，伊剛出所那天就向被告購買海洛因，所以記憶深刻，伊有先回家開車，打好幾通電話跟被告聯絡，打電話給被告時，被告說他在朋友家，叫伊慢慢開車，交易地點在桃園縣中壢市圓光寺，在中央大學附近，伊開車往圓光寺，被告騎摩托車過來，碰到伊時，2 人車子停下來就交易，當時離圓光寺很近，偵查中伊是查閱手機，將被告使用的其中1 支電話號碼告訴檢察官等語（見原審訴字卷第55頁反面至58頁反面）。

觀諸證人「小C」就雙方如何聯繫、見面，交付海洛因時間、地點、數量、價金及取得毒品等重要事項，陳述十分具體明確，且依卷附被告所使用門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，確於98年5月19日中午12時12分許至12時32分許，與證人「小C」持用之行動電話有3通之通話紀錄，足以佐證證人「小C」 證述案發當日撥打電話方式聯絡購買海洛因為真實。

又依上開3 通通話記錄顯示，被告持用行動電話之基地台所在位置均在中央大學及圓光寺附近，以中央大學與圓光寺相距不過數公里，被告騎乘機車，「小C」駕駛汽車，2人電話聯繫後即可迅速到達現場完成交易，是證人「小C」 所述毒品交易地點在圓光寺附近應堪信實。

再證人「小C」 前有施用海洛因之前科紀錄，因毒品危害防制條例案件遭通緝，緝獲後遭羈押，並由臺灣桃園地方法院提解出庭審理終結，經法官於98年5 月19日上午11時許諭知當庭釋放，此有證人「小C」 之本院出入監紀錄表、全國前案資料查詢、本院全國前案簡列表、臺灣桃園地方法院簡式審判筆錄可佐。

嗣證人「小C」於98年9月14日檢察官偵查時為上開證述，其所涉犯施用毒品案件，業經法院判處有期徒刑6月。

茲「小C」並非主動舉發被告，係之後被動接獲檢察官傳票，始供出上情，顯無為獲邀減輕刑罰寬典，致作利己損人之不實供述之虞。

再衡酌證人「小C」與被告別無其他仇恨怨隙，證人「小C」洵無憑空虛構以誣陷被告之可能，亦無甘冒偽證罪責，無端設詞構陷被告之理。

故證人「小C」上開陳述，堪以採信。

至被告於本院另辯稱證人「小C」係提解出庭，當庭釋放，身上不可能有錢買毒品云云，惟證人「小C」 於原審亦證稱，其從監獄出來時有先回家等語（見原審訴字卷第58頁背面），自不能排除係先回家拿錢，是被告辯詞，要無可採。

（二）至辯護人主張：被告於案發當時早已將門號0000000000號行動電話借予詹文維使用，被告顯不可能使用該手機與「小C」 聯絡販毒云云。

惟查，證人詹文維於原審審理時先證稱：伊於98年5 月25日入監服刑前10天左右向被告借用手機，後改稱：入監前幾天有跟被告借手機使用（見原審訴字卷第59頁反面、60頁反面），其前後證述不一。

復與被告於原審準備程序中供稱：98年3月中旬或3月底就將門號0000000000號行動電話交予住在龍潭之朋友使用，之後就沒有歸還等情（見原審審訴卷第24頁），互為對照，二者亦未相符。

又證人詹文維對於借用被告之行動電話號碼究竟為何，曾持以撥出何號碼、聯絡何人均無法回答，且經提示卷附被告持用之上開門號之電話通聯紀錄，證人詹文維亦無法辨識任一號碼（見原審訴字卷第59頁反面、60頁反面、61頁），又依證人詹文維證述其與被告僅係於監所同住1舍房認識，交情還好等語（見原審訴字卷第59頁正反面），為何被告竟無償出借行動電話，日後亦未向其索回，實有悖於常情，且證人詹文維對於借用手機當時被告從事何工作均稱忘記，卻表示記得何時向被告借用手機等情（見原審審訴卷第60頁反面），亦不合情理。

況證人「小C」 於原審明確證稱未曾見過詹文維（見原審審訴卷第58頁），而依前述，在98年5 月19日中午12時12分至12時32分之間，「小C」曾與上開0000000000號電話聯絡3次購買毒品，則「小C」 既不認識詹文維，豈可能與詹文維多次聯繫，是0000000000號電話顯非詹文維持以並用以聯絡販毒。

綜上，詹文維之證詞，反覆模糊，難以遽採，無法作為有利被告之認定。

再衡以證人「小C」 於偵查及原審審理時，就其確與被告電話聯絡，且被告係騎機車至圓光寺附近與其會合後，交付毒品等情均證述綦祥，是辯護人上開主張，即非可採。

至被告聲請傳喚證人呂學科，主張當日伊受僱予呂學科在機場從事外牆粉刷工作云云，惟呂學科經本院傳喚、拘提無著，無從證明確有其事。

（三）本件雖無積極證據可資證明被告購入海洛因之價格，且因被告否認有販賣毒品之犯行，致無從詳細查悉其販賣毒品之實際利得與價差，惟販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。

再參酌第一級毒品海洛因，物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，是以縱被告販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

茲本件證人「小C」 以2,000元向被告購買海洛因， 被告必獲有價差利益，是被告確有販賣第一級毒品海洛因之行為，且主觀上有販賣營利之意圖。

（四）綜上所述，被告上開所辯均非足採，其此部分犯行，事證明確，堪以認定。

二、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業已修正，並於98年5月20日公布，同年11月20日施行，是被告行為後法律已有變更。

修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。

就其法定罰金刑部分，由修正前「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，更改為「得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。

依刑法第2條第1項之規定並綜合全部罪刑新舊法比較之結果，修正前之毒品危害防制條例第4條第1項規定較有利於行為人，自應適用修正前之毒品危害防制條例。

核被告此部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其販賣前後持有第一級毒品之低度行為，均為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、原審以被告此部分罪證明確，依修正毒品危害防制條例第4條第1項規定，及被告此部分販賣海洛因之犯行，固應受非難，惟念其販賣毒品之次數僅1次，且販毒所得僅2,000元，又非鉅量販賣，衡酌其情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，認縱科以最低度法定刑仍屬過重，爰依刑法第59條之規定酌予減輕其刑，以求量刑之妥適平衡，並審酌被告正值壯盛之年，不思努力進取，因自身施用海洛因應知毒品對於身心健康之戕害，竟無視毒品對他人健康之危害，而為本件販賣毒品之犯行，危害國民身心健康及社會風氣，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益多寡、犯後態度等一切情狀，判處被告有期徒刑16年。

復敘明公訴人起訴書認被告係構成累犯云云，查被告前固曾因毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第783號、 95年度訴字第1007號分別判處應執行有期徒刑11月、8 月確定，並接續執行，雖此部分已先於96年6 月30日縮刑期滿執行完畢，惟此部分尚應與臺灣高等法院97年度上訴字第2940號判決判處之刑，定應執行刑，而該嗣後所定之應執行刑尚未執行完畢，自難認被告前揭徒刑已執行完畢，是被告本件自非屬累犯，公訴人指應論以累犯云云，尚有未洽。

另敘明犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。

倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；

惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。

其供犯罪所用之物，若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院98年度台上字第3039號判決意旨參照）。

本案未扣案門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1 張），係被告所有，已據被告於原審審理時陳明（見原審審訴卷第24頁、原審訴字卷第76頁），該行動電話係供本件販賣海洛因所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

又被告販賣海洛因所得之2,000元，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

經核原判決此部分認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴猶執前詞否認犯行，指摘原判決此部分不當，請求撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。

叁、爰就前開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，依法定應執行之刑如主文第四項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項，第18條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳穎
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。