臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,2962,20101216,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2962號
上 訴 人
即 被 告 林思賢
選任辯護人 王上律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第553號，中華民國99年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第3412號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林思賢販賣第二級毒品部分撤銷。

林思賢無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：林思賢基於販賣第二級毒品之犯意，於民國98年1月中旬某日，因吳香君、江慧萍合資購買安非他命，由吳香君撥打林思賢所持用之0000000000號行動電話聯絡後，林思賢遂攜帶安非他命至吳香君位在宜蘭縣宜蘭市○○路182號5樓住處，將安非他命交付吳香君，而販售安非他命予吳香君、江慧萍2人，得款新臺幣（下同）1,000元，因認林思賢所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

次按，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。

最高法院76年度台上字第4986號、32年度上字67號判例要旨參照。

又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定，最高法院97年度台上字第1705、3281號判決要旨參照。

三、公訴人認被告林思賢涉犯本案販賣第二級毒品安非他命罪嫌，無非以證人吳香君、江慧萍之證詞、通訊監察譯文等為主要論據。

訊據被告堅決否認98年1月中旬某日有販賣第二級毒品安非他命予吳香君、江慧萍犯行，辯稱：不認識江慧萍，認識吳香君，但從未販賣安非他命毒品予吳香君，吳香君前後所證都有多處矛盾，顯然不可信等語。

四、經查：證人吳香君雖於原審時證稱：於98年1月間，伊與同居友人江慧萍合資購買第二級毒品安非他命，由伊打電話與被告聯絡，被告即攜帶安非他命至伊位於宜蘭縣宜蘭市○○路182號5樓住處，伊以1千元之代價向被告購得1小包安非他命，江慧萍亦在場等語。

及證人江慧萍於偵查、原審時作證亦為與吳香君上述相同內容之證言。

惟依前說明，證人吳香君、江慧萍係施用毒品者，渠等所供有向被告購買毒品之陳述，須無瑕疵可指，且有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對被告為不利之認定，茲就證人吳香君、江慧萍二人歷次陳述之憑信性剖述如下：㈠本案之緣由係因證人吳香君涉嫌販賣第一級毒品海洛因等犯行，於98年2月16日遭警查獲，其後，在該案偵查偕段，吳香君於98年4月1日警詢中向警方供出其毒品來源係被告林思賢而起。

吳香君且因販賣第一級毒品海洛因予蔡志偉、陳靜宜、徐田青等人，及轉讓第一級毒品海洛因及禁藥安非他命予江慧萍，經原審法院98年訴字第184號案件判處罪刑確定（下稱吳香君前案）。

經本院調取該吳香君前案之刑事案卷，再對照本案卷證，就證人吳香君之歷次陳述，說明如下：⑴、吳香君於98年2月16日遭警查獲後，98年2月17日第二次警詢時即自白承稱有販賣第一級毒品海洛因予蔡志偉、陳靜宜、徐田青等人，並向警方供稱：「我是向綽號木瓜（真實姓名我不知道）0000000000行動電話、巴哥（黃敏雄年籍）電話忘記及蔡海山0000000000，向他們購買毒品，他們會從台北拿毒品來我的租屋處給我。

購買三、四次，每次金額約新台幣二、三萬元」等語（吳香君前案警詢卷第7頁）。

⑵、於同日移送宜蘭地檢署後，吳香君再向檢察官供稱：「（海洛因來源？）我向巴哥他們拿的，98年2月15日向他們拿的，是他從台北下來，因為他會到礁溪做生意，他自己會打電話給我等語（吳香君前案偵查卷第45頁）。

可知，證人吳香君於最初之警詢、偵查中並未供稱有向被告購買毒品。

⑶、迄至於前案98年2月25日偵查中，吳香君忽又向檢察官供稱：「我願意供出上手看警方可否查出上游，希望能夠減刑」等語，惟檢察官並未進一步訊問其所指之上手究為何人（吳香君前案偵查卷第71頁）。

⑷、後即由警方於98年4月1日製作吳香君之警詢筆錄，吳香君向警方供稱：「（你是否有向林思賢購買毒品？種類為何？）我向他購買海洛因及安非他命。

我於去年（97）10月經朋友綽號『貓仔』介紹，在宜蘭縣宜蘭市『夏威夷』、『玫瑰園』等處向他以1克安非他命新臺幣3千元之價格購買，然後再以新臺幣3千至3千500元之價錢轉賣予不特定人，海洛因部份都以術語「四一」，就是0.9公克的重量新臺幣4千500元之價錢購買，海洛因部份我都是買來自己吸食。

我跟他購買毒品都是先撥打其所使用0000000000與其聯絡交易。

最後一次是在98年1月中旬與他約定在宜蘭市○○路182號5樓購買。

我跟他購買毒品約有二十次左右，詳細次數我無法詳記。」

、「（你是否知道有其他人向林思賢購買毒品？）我能確定尚有「娃娃」（真實姓名楊雅淇，目前因案在臺中看守所羈押中）有向他購買海洛因及安非他命」等語（吳香君前案偵查卷第105、106頁，本案聲監偵卷第102、103頁）。

⑸、於同日（98年4月1日）偵查再向檢察官供稱：「（海洛因及安非他命來源？）都是向林思賢拿的，第一次是在97年10月間經友人綽號『貓子』介紹，在宜蘭縣宜蘭市『夏威夷』、『玫瑰園』等處向林思賢拿海洛因及安非他命，我拿的時候都有付錢給林思賢。」

、「（你向林思賢購買海洛因及安非他命都如何聯絡？）我都是打林思賢0000000000的行動電話，我當時有太多支手機，我忘記當時是用哪一支跟林思賢聯絡。」

、「（向林思賢購買安非他命之時間、地點？）都是在『夏威夷』、『玫瑰園』，我在警局說向林思賢買毒品約20次是指購買海洛因跟安非他命的總次數，所以扣掉買海洛因七、八次，跟林思賢買安非他命約十幾次，我都是1克、1克向林思賢購買安非他命，林思賢會叫我幫他推銷安非他命，但林思賢賣的安非他命品質不好，所以我不好轉賣，1公克的安非他命我跟林思賢拿是3千元，第一次買安非他命是97年10月份，最後一次是98年1月中在我新民路住處，這次我同時跟他買海洛因跟安非他命」等語（本案聲監偵卷第201、202頁）。

⑹、於本案原審99年2月23日審理時到庭證稱：「（一級毒品海洛因的來源為何？）跟林思賢買的。」

、「（購買的次數？）我忘記了。

第一次是去夏威夷還是玫瑰園汽車旅館。

第一次是朋友帶我去的。」

、「（那一次交易毒品的種類是什麼？）我忘記了。」

、「（安非他命的來源為何？）也是跟他拿的。

我朋友介紹去得時候，我跟被告林思賢講，但是林思賢旁邊的朋友叫我把錢拿給他就可以了。」

、「（經過第一次以後，你們如何聯絡？）打電話。」

、「（你向林思賢購買安非他命的次數？）我忘記了。」

、「（為何在偵查中，你可以記得是購買20次？）當時時間距離比較接近，現在距離太久了，我不記得了。」

、「（20次裡面，有買海洛因以及安非他命的次數？）我忘記了。」

、「（你向林思賢購買毒品的間隔時間，一次大約隔多久？）我不知道。」

等語（本案原審卷第152-154頁）。

㈡證人吳香君於98年4月1日供出係向被告購買毒品海洛因及安非他命後，證人江慧萍亦指認被告，就證人江慧萍之歷次陳述，說明如下：⑴、98年4月24日警詢時供稱：「（妳何時？在何地向林思賢購買毒品？如何購買？總共購買幾次？）我從97年11月起就跟吳香君向林思賢購買安非他命毒品，但大部分都是由吳香君向林思賢買的，我在場祇有1次（於98年1月中旬宜蘭市○○路182號5樓吳香君租屋處）以新台幣1千元購得安非他命1包。

購買方式都是由吳香君撥打林思賢電話，再約定地點向他購買安非他命毒品，大約向他購買約有5或6次左右。」

、「（妳是否知道還有其他人向林思賢購買毒品？）我知道有陳啟文、綽號小潘之男子、綽號長堯之男子、綽號明兄及阿雨之男子。」

等語（本案聲監偵卷第107頁）。

⑵、98年9月29日本案偵查時供稱：「（一起與吳香君向林思賢購買毒品情形？）我會拿錢給吳香君，跟吳香君兩人一起合資向林思賢購買毒品，我都是出錢，由吳香君出面跟林思賢購買，只有一次林思賢到宜蘭市○○路吳香君租屋處來找我們，我們都是跟林思賢買安非他命，並沒有跟他買過海洛因，就我知道吳香君跟林思賢買過兩、三次毒品，次數我有點忘記了。」

、「（林思賢到吳香君租屋處販賣安非他命情形？）時間我不記得了，是吳香君先用電話跟林思賢聯絡，林思賢再到吳香君的租屋處，林思賢好像是中午時候來的，我有點忘記了，那一次林思賢總共賣給我們1千元的安非他命給我們，安非他命是用透明夾鍊袋裝著，林思賢把毒品交給吳香君，我在旁邊有看到，吳香君拿多少錢給林思賢我忘記了，我記得好像是1千元還是2千元，其他幾次都是吳香君出面句林思賢購買毒品，我跟吳香君共同出錢，但我在家裡等。」

等語（本案偵卷第34、35頁）。

⑶、98年11月18日吳香君前案第一審時證稱：「（被告向何人購買你是否知道？）我不知道，只有一次知道是向林思賢購買。」

等語（吳香君前案第一審卷第72頁）。

⑷、於本案原審99年2月23日審理到庭證稱：「（你知道吳香君是向誰購買毒品嗎？）向林思賢。」

、「（你如何得知是向林思賢購買的？）吳香君打電話給林思賢，我在旁邊。」

、「（購買毒品的種類為何？）安非他命。」

、「（你看到打電話購買的次數為何？）我忘記了。」

、「（吳香君是否曾經與被告以外之人購買毒品？）我不知道。」

、「有看到林思賢兩、三次，有清楚看到毒品交易的只有一次，在宜蘭新民路我跟吳香君住的地方。

當次交易的金額、量，我不記得」、「（你說在吳香君新民路的住處看到林思賢賣毒品，就是剛剛說的那一次嗎？）對。」

、「（那一次你出了多少錢？）我出一千。」

等語（本案原審卷第146-149頁）。

㈢綜核上開證人吳香君、江慧萍二人所述，渠等雖均指認於98年1月間有合資由吳香君打電話向被告購買毒品安非他命，惟渠二人對出資金額之多寡所供並不相符，是否確實可信，即非無疑。

再證人吳香君於98年2月16日最初遭警查獲時於警詢、偵查中並未稱有向被告購買毒品，而供稱係向「木瓜」、「巴哥」及「蔡海山」等人購毒云云，至98年4月1日始改稱係向被告長期大量購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命販售他人云云，前後所供明顯不符，則其嗣後所改稱有向被告購買安非他命一節，自難遽信。

另吳香君所稱亦有向被告購買海洛因一節，與江慧萍其後所述並不相符，且吳香君又指稱：「娃娃」楊雅淇也有向被告購買安非他命、海洛因云云，亦與楊雅淇於98年4月1日警詢時所供：沒有向被告林思賢購買安非他命、海洛因，但被告林思賢會無償提供安非他命、海洛因供其施用一節（本案警卷第33頁），不相符合。

另江慧萍於98年4月24日警詢中所供尚有陳啟文、綽號「小潘」、「長堯」、「明兄」及「阿雨」等之男子亦向被告購買毒品云云。

惟公訴意旨原認為被告另有販賣毒品海洛因予潘宏祈、陳啟文及販賣毒品安非他命予陳啟文等犯行部分（即原審判決附表一、二部分），業據原審判決被告無罪確定在案，故吳香君、江慧萍二人所供其他人亦有向被告購毒一節，亦難信實。

又吳香君供稱向被告購買安非他命毒品達20次之多，都是打電話聯絡云云，惟本院核對吳香君前案卷宗，警方於97年12月間即以吳香君涉嫌販賣毒品而對其所使用之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話自97年12月30日起至98年2月17日起實施通訊監察，有通訊監察書及譯文等件在卷可稽（均見吳香君前案警聲搜字第45號偵卷），經細繹卷附通訊監察譯文，吳香君確實在電話中反覆與通話之人有疑似毒品交易之對話，且吳香君亦因販賣第一級毒品，四罪，及轉讓第一級毒品、轉讓禁藥安非他命等犯行，經原審判處應執行有期徒刑15年確定，則依吳香君前案之卷證所示，吳香君於97年12月起至98年2月間，至少為販毒者之「小盤」角色，在此等情狀之下，吳香君焉有可能如其所供述，於98年1月間為施用毒品之目的，猶與同居友人江慧萍合資1000元向被告購買第二級毒品安非他命1小包來施用？且經本院檢視卷附上開吳香君之通訊監察譯文，亦未查知其於該期間與被告所使用之0000000000號行動電話有通聯情形；

另警方自98年2月10日起亦對被告所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，有通訊監察書及譯文等件在卷可稽（均見本案聲監字第18號偵查卷），對照被告之通訊監察譯文，迄至吳香君於98年2月16日被警查獲時止，亦未見二人有何通聯情形，益證吳香君最初所供稱每次都是打電話與被告聯絡買毒品一節，並非事實。

㈣綜上，證人吳香君所供向被告如何購買毒品海洛因、安非他命之情節有如上所述之重大瑕疵，且亦與證人江慧萍歷次所供未盡相符，卷附被告及吳香君之上開通訊監察譯文，亦未查知二人於97年12月起至98年2、3月間，有確切之通話記錄，則證人吳香君、江慧萍所證有合資向被告購買毒品安非他命施用一節，即非可信。

而證人吳香君係於98年2月16日遭警查獲，為達能減刑之目的，至98年4月1日始供出被告為其上手，故被告亦非當場被查獲之現行犯，亦無其他物證可為佐證，本院自難僅憑證人吳香君、江慧萍二人上開有瑕疵之證言為被告不利之認定，依前說明，於未有其他補強證據之情形下，尚非全無合理之懷疑，本院難以證人吳香君、江慧萍上開有瑕疵之指述而推認被告於98年1月間有被訴之販賣第二級毒品重罪。

五、綜上所述，被告所辯各節，非全然不可採信，本院尚難形成確切心證認為被告於98年1月間有被訴之本案販賣第二級毒品安非他命犯行，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應為被告有利之認定。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之此部分販賣第二級毒品安非他命犯行，自應為被告被訴此部分無罪之諭知。

原審未察，逕對被告論罪科刑，自有未合。

被告上訴否認有販賣第二級毒品犯罪，指摘原判決此部分為不當，認有理由，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品有罪部分撤銷，另為被告無罪之諭知，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 孫惠琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳建邦
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日