臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3054,20101229,2

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3054號
上 訴 人
即 被 告 劉冠志
選任辯護人 蔡明熙律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴字第119號，中華民國99年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2772號、第3715號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第一級毒品（即事實欄㈠部分）暨定執行刑部分均撤銷。

劉冠志販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，未扣案販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

門號0000000000號行動電話壹支（含晶片卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑貳拾年。

事 實

一、劉冠志於民國98年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以98年度審簡字第392號判處有期徒刑3月確定，於98年12月21日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，其明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所規範之第一級及第二級毒品，不得販賣或轉讓，竟以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於後述時、地各為下列行為：㈠其意圖營利，基於販入後復行賣出之犯意，以上開門號行動電話與簡文田所使用門號0000000000號行動電話撥接聯絡，於98年12月6日某時許，在臺北縣三芝鄉某處，以新臺幣（下同）1千元之價格，販入後第一次販賣予簡文田海洛因 1包（重量不詳）；

㈡其又基於轉讓海洛因之犯意，以上揭門號行動電話與簡文田撥接聯絡，於98年12月29日某時許，在臺北縣三芝鄉某處，無償交付海洛因 1包（重量不詳）予簡文田；

㈢其另與姓名年籍不詳綽號「阿志」之成年男子意圖營利，基於共同販入後復行賣出第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以前揭門號行動電話與趙進雄所使用門號0000000000號行動電話撥接聯絡，於98年12月22日下午 2時許，在臺北縣三芝鄉消防隊附近，以甲基安非他命2公克4千元之價格，販入後第一次販賣予趙進雄2包（重量計2公克）；

㈣其再與「阿志」意圖營利，基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以前揭門號行動電話與趙進雄所使用門號0000000000號行動電話撥接聯絡，於98年12月23日下午 8時20分許（起訴書誤載為下午11時20分許），在臺北縣三芝鄉燦坤電子專賣店後方，以相同價格，販賣甲基安非他命2包（重量計2公克）予趙進雄；

㈤其復與「阿志」意圖營利，基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以上揭門號行動電話與趙進雄所使用前開2門號行動電話撥接聯絡，於 98年12月24日下午10時52分許（起訴書誤載為下午11時許），在同址燦坤電子專賣店後方，以同一價格，販賣甲基安非他命 2包（重量計 2公克）予趙進雄；

㈥其又與「阿志」意圖營利，基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以前揭門號行動電話與趙進雄所使用上開 2門號行動電話及市內電話號碼00000000號撥接聯絡，於98年12月28日下午9時4分許（起訴書誤載為下午 9時30分許），在同址燦坤電子專賣店後面，以相同價格，販賣甲基安非他命2包（重量計2公克）予趙進雄；

㈦其再與「阿志」意圖營利，基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以前揭門號行動電話與趙進雄所使用門號0000000000號行動電話及上開市內電話撥打聯絡，於98年12月31日下午 3時20分許，在臺北縣三芝鄉合峰商店旁，以同一價格，販賣甲基安非他命2包（重量計2公克）予趙進雄；

㈧其另意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於 99年1月21日上午10時許，在臺北縣三芝鄉○○○路某處，以甲基安非他命1包（重量約0.5公克），抵銷其積欠簡文田之 5百元債務。

嗣因劉冠志另涉犯施用第二級毒品罪嫌，於99年2月10日下午8時許，在臺北縣淡水鎮○○路86號前為警查獲。

二、案經臺北縣政府警察局金山分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（證據能力之認定）：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，被告、辯護人及檢察官就本院所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌此等證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，且證人簡文田、趙進雄於檢察官偵查中之證詞，業經具結，有證人結文附卷可稽（見99年度偵字第2772號偵查卷第95頁、第120頁、第115頁），證人簡文田並經原審法院審理時傳喚進行交互詰問，證人趙進雄則經被告及辯護人於原審審判中捨棄詰問權（見原審卷㈠第130 頁反面），參諸上述說明，渠等於檢察官偵查中之證詞，均有證據能力。

二、次按刑事訴訟法第165條之1第2項：「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；

所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。

偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。

此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；

然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。

是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。

查本案卷內之相關電話監聽，事前均獲原審法院依法核發通訊監察書（見原審卷㈠第88頁至第89頁、第92頁至第95頁），取證程序未見違法情事，而臺北縣政府警察局金山分局依監聽錄音所製作之監聽譯文，經原審及本院提示予當事人及辯護人後，迄言詞辯論終結前，渠等對其真實性並無爭執，依上開說明，自有證據能力。

三、至其餘資以認定本案之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告劉冠志對於上揭事實自白不諱（見原審卷㈠第81頁、第138頁、第140頁，本院卷第26頁反面、第46頁反面、第125頁反面），並有下列補強證據：㈠被告自白與證人簡文田、趙進雄於偵查中證述之情節（詳同上第2772號偵查卷第 89頁、第118頁、第111頁至第113頁）；

被告所使用門號0000000000號之行動電話於 98年12月6日、同年月29日與證人簡文田所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容及基地臺位置（見同上第2772號偵查卷第70頁、第74頁、原審卷㈡第131頁至第133頁、第 225頁至第226頁、第264頁至第 266頁）、被告所使用上開門號行動電話於98年12月22日、同年月23日、同年月24日、同年月28日、同年月31日與證人趙進雄所使用門號0000000000號、0000000000號行動電話及市內電話號碼00000000號之通訊監察譯文內容暨基地臺位置（見98年度偵字第3715號偵查卷第27頁至第 31頁、原審卷㈡第304頁、第197頁、第308頁、第200頁、第207頁、第 317頁），以及證人簡文田所使用門號0000000000號行動電話於99年1月21日上午 10時許，其基地臺位置確在臺北縣三芝鄉（見原審卷㈡第 284頁）等節相符，而門號0000000000號、0000000000號、0000000000號及0000000000號行動電話之申請人確分為被告、證人簡文田、趙進雄；

市內電話號碼00000000號之裝機地址亦在證人趙進雄位於臺北縣石門鄉○○路52巷12弄 6號住處，亦有通聯調閱查詢單、臺灣大哥大資料查詢、中華電信資料查詢附卷可證（見同上第3715號偵查卷第26頁、原審卷㈠第76頁、第78頁）。

㈡證人簡文田於99年1月21日下午3時許，在臺北縣石門鄉○○路52巷12弄 6號前為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗公司）鑑定結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有臺北縣政府警察局金山分局毒品危害防制條例案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、臺灣檢驗公司檢體編號P0000000號濫用藥物檢驗報告附卷足憑（見原審卷㈠第99頁）；

證人趙進雄於97年、98年間亦有多次因施用第二級毒品甲基安非他命遭法院判刑確定之前科，又有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見原審卷㈠第50頁至第59頁），此與證人簡文田、趙進雄前揭證述取得上揭毒品係供己施用一情吻合。

㈢至起訴書依證人趙進雄於偵查中之證詞，認被告就事實欄㈣、㈤、㈥所示犯行之時間依序為98年12月23日下午11時20分許、同年月24日下午11時許、同年月28日下午9 時30分許，然經原審法院比對被告所使用門號0000000000號行動電話及證人趙進雄所持用門號0000000000號、0000000000號行動電話於上開時間之基地臺位置，認證人趙進雄此部分關於具體時間細節之陳述，記憶應有所錯誤，爰佐以卷內證據綜合判斷，逕予更正犯罪時間各為 98年12月23日下午8時20分許、同年月24日下午10時52分許、同年月28日下午9時4分許。

㈣另起訴書以證人簡文田於偵查中證稱：「（98年12月29日，在臺北縣三芝鄉，你向劉冠志購買海洛因 6千元？）（提示通聯譯文）對，這次我向劉冠志買海洛因」云云（見同上第2772號偵查卷第93頁），認被告就事實欄㈡所示犯行，係基於營利之意思，將海洛因有償讓與證人簡文田，所為係涉犯販賣第一級毒品罪嫌，然證人簡文田於原審法院審理時翻異稱：因曾遭被告毆打，始於偵查中為上開證述云云（見原審卷㈡第128頁反面至第129頁），證人簡文田此部分之證詞前後不一，已有可疑，再觀諸卷附被告及證人簡文田所使用上揭門號行動電話於98年12月29日上午 8時53分37秒之通訊監察譯文：「被告：怎樣？簡文田：總共多少？被告： 6千啦！簡文田：先一點救我一下！被告：你多久要？簡文田：今天！被告：好！」（見同上第2772號偵查卷第74頁），該通話內容所提及之 6千元，並無積極證據證明與毒品交易相關，該通話內容又未談及被告所交付證人簡文田之海洛因之售價及數量，此外，復查無其他證據足資證明被告該次所交付證人簡文田之海洛因，係基於營利之意思，有償讓與，自難徒憑證人簡文田有瑕疵之證詞，遽為被告販賣第一級毒品之認定，本諸「罪證有疑、利於被告」之證據法則，僅能以轉讓第一級毒品罪論處，附此敘明。

㈤綜上所述，被告任意性自白核與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：按意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，僅成立一個販賣罪（最高法院96年度臺上字第7225號判決意旨參照）。

核被告就事實欄㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

被告就事實欄㈡部分之犯行，並無積極證據足認被告係以營利之意而為，及所轉讓之數量逾淨重 5公克，是被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，且不依同條第4項之規定加重其刑，公訴人認應依毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪處斷，尚有未恰，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條，且經原審法院依刑事訴訟法第95條之規定，再告知被告所犯及應變更之罪名（見原審卷㈠第 140頁反面），自無礙其防禦權之行使；

被告就事實欄㈢至㈧部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告與「阿志」間，就事實欄㈢至㈦部分之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告所犯數罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

又被告於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以98年度審簡字第392號判處有期徒刑3月確定，於98年12月21日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第32頁至第 34頁），其前受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案事實欄㈡至㈧有期徒刑以上之罪，為累犯，就事實欄㈡至㈧所示之犯行，俱應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

另毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，被告雖於原審法院及本院審理時坦承犯行，然其於偵查中就本案全部犯行均矢口否認，並未自白，不符上開減輕其刑之要件（最高法院99年度臺上字第4388號、第4213號判決意旨參照），自不能依上開規定減輕其刑。

三、維持原判決關於事實欄㈡至㈧部分之理由：原判決就被告所犯事實欄㈡至㈧部分，認被告此等部分罪證明確，因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項等規定，且敘明被告有累犯加重之事由，並審酌被告為牟取私利，竟販賣甲基安非他命供他人施用，助長毒品之氾濫，且危害社會治安甚鉅，又轉讓海洛因供他人吸食，罔顧他人身心健康，及其品行、智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，分別量處如原判決所示之刑。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨以伊已認罪認錯，且事實欄㈢至㈧部分，伊於警局及羈押庭供出上線曹煌宗，警方因而查獲，原判決量刑失當，應依毒品危害防制條例第17條減輕其刑為由，指摘原判決此部分不當，惟原審法院基於行為人之責任基礎，已具體審酌被告犯後之態度，及刑法第57條各款所列之具體情狀，並無偏執一端，致失出失入，或其他濫用裁量權之情形。

再者，毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，據臺北縣政府警察局金山分局函覆說明所示，被告於警詢時並未供出毒品來源為曹煌宗，有該函附卷（見本院卷第65頁至第73頁）可稽，又被告雖於99年2 月11日原審法院羈押庭訊問時供稱係向曹煌宗購買毒品，惟曹煌宗業於同年1 月12日即為警方查獲，有臺灣士林地方法院99年度訴字第90號刑事判決書影本附卷（見本院卷第51頁）可稽，足見曹煌宗並非因被告供出而被查獲，自不符上開減刑規定之要件。

是被告此部分上訴俱無理由，應予駁回。

四、撤銷原判決關於販賣第一級毒品（即事實欄㈠）部分之理由：原審法院對事實欄㈠販賣第一級毒品部分論罪科刑之判決，固非無見。

惟按販賣第一級毒品係法定刑為「死刑、無期徒刑」之罪，罪刑至為嚴峻，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。

本件被告販賣第一級毒品海洛因部分，交易價格僅為 1千元，所得利益有限，其惡性及犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式有別，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，縱使科以法定最低刑度，猶為過重，爰就被告所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條之規定酌減其刑，並依刑法第71條第1項規定，與前述累犯加重事由，先加後減之。

原審法院未就此情予以斟酌，自有未合。

被告上訴意旨稱伊已認罪認錯，請求從輕量刑云云，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，本院自應將原判決關於此部分暨定應執行刑部分撤銷改判。

爰審酌被告有多次犯罪紀錄，仍不知悔改，明知海洛因對於人體健康有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣毒品牟利，危害他人健康及社會風氣，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之次數、數量、所得利益等一切情狀，量處有期徒刑15年，並就撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑20年。

五、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

如所得財物為金錢而無法沒收時，則以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院96年度臺上字第3459號判決意旨參照）；

又毒品危害防制條例第19條第1項係規定沒收因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度臺上字第1244號判決意旨參照）。

被告販賣海洛因予證人簡文田1次之所得1千元，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告販賣第一級毒品罪主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

另未扣案門號0000000000號行動電話1支（含晶片卡1張），係供販賣及轉讓第一級毒品所用，且為被告所有，有臺灣大哥大資料查詢可佐（見原審卷㈠第76頁），又臺灣大哥大股份有限公司行動電話之晶片卡，於該公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，即將晶片卡之所有權移轉予消費者，亦有該公司 97年2月14日臺信營（97）字第0243號函附卷可參（見原審卷㈠第169頁至第170頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯販賣第一級毒品罪項下宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第51條第5款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 詹駿鴻
法 官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。