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臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第314號
上 訴 人
即 被 告 甲○○原名郭志銘
指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第458號，中華民國98年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵緝字第955號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑1年確定；
復於93年間因搶奪案件，經最高法院判處有期徒刑9月確定；
於93年間另因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑9月確定。
上開3罪，嗣經本院裁定應執行有期徒刑2年4月確定，入監執行後，於96年6月5日假釋出監併付保護管束，於96年8月29日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。
二、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得販賣或持有，先後於如附表一所示之時間，接獲張朝健來電稱欲向其購買海洛因後，竟分別萌生販賣海洛因營利之犯意，分別於如附表一所示之時間、地點，將其原向某真實姓名年籍不詳綽號為「阿祥」之成年男子購入欲供己施用之已分裝妥之海洛因各1包，先後以如附表一犯罪過程欄所示之行為販賣予張朝健，而先後獲取附表一所示之各該財物，並均賺取不詳價差。
嗣於民國96年10月16日，為警查獲，並扣得如附表二所示之物。
三、案經桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項: 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述雖未合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有上開同意，同法第159條之5定有明文。
本判決下引之證據，檢察官、被告及辯護人於本院，均表示同意做為證據(見本院卷第41頁)，復未於言詞辯論終結前提出異議，依上開規定，均應認具證據能力，核先敘明。
貳、實體事項：一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於96年9、10月為警查獲前，各以新臺幣（下同）1千元價格，共7次各賣出海洛因1包予張朝健，並分別取得販賣海洛因所得未扣案之門號000000 0000號行動電話易付卡1張及內含儲值金額1千元計1次、現金1千元計6次等情不諱（見原審卷第75頁），惟矢口否認有何營利意圖，辯稱：張朝健託伊拿毒品，伊係以原向「阿祥」購入供己施用海洛因之買進價格，將海洛因轉手售予張朝健，全未賺取價差云云。
經查：㈠、被告接獲證人張朝健來電聯繫後，分別於如附表一所示之時間，前往與證人張朝健約定如附表一所示之地點見面，各以1千元價格，共7次賣出海洛因1包予證人張朝健，又第2次交易取得未扣案且內有儲值金額之門號0000000000 號行動電話易付卡1張，其餘6次交易則各取得現金1千元，作為販賣海洛因之對價等情，業據證人張朝健於檢察官偵查及原審審理中證述詳盡（見偵字卷第77頁，原審訴字卷第162頁背面-第165頁）。
證人張朝健所述上情，雖與被告供陳係第1次交易時取得內含儲值金額1千元之前開易付卡作為對價且歷次交易地點均在桃園縣桃園市○○路某處麥當勞店前等情稍有出入，惟此業經證人張朝健於本院審理中結證：伊於96年9月6日出監，當日即與被告進行第1次交易，且因剛自臺灣桃園監獄釋放，交易地點就在監獄對面之大都會旅館樓下門口，又伊才出監故身上不可能有行動電話易付卡可以交給被告，身上僅有所剩現金得以交易海洛因等語可憑（見原審訴字卷第163-165頁），顯見本案第1次交易之地點、對價及第2次交易之對價，應以證人張朝健所述較為可採。
再者，被告就前揭易付卡內含儲值金額為1千元，且歷次海洛因交易所得之價格均為1千元等情，業據其供明在卷（見原審訴字卷第75、180頁背面），故證人張朝健於原審審理中改稱：前開易付卡應該可以打3百元云云，顯係事隔已久，記憶模糊所致，尚難作為認定事實之依據，從而辯護人主張：應以證人張朝健嗣後所述較低之金額3百元作為交易對價云云，尚非可採。
㈡、承上證據及論述，足見被告接獲張朝健電話聯繫後，確有於如附表一所示之時間、地點，各以1千元價格，分別販賣海洛因1包予張朝健，並取得如附表一所示之財物等事實，堪以認定。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；
必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。
本案縱乏證據證明被告購入海洛因之價格及數量，致無從比較被告販賣予張朝健之價差，惟衡諸毒品危害人體健康至深且鉅，又為社會治安之禍源，政府近年來對販賣毒品非但定有重法處罰，並迭經檢警憲調等治安機關嚴厲查緝，價格昂貴且得來不易，且被告與上開證人張朝健既非至親或有特殊之情誼關係，甚且被告原未認識張朝健，僅因張朝健在獄中遇見被告朋友而有聽聞可自被告處取得海洛因，即於出獄後以電話聯絡被告，復為被告供承在卷(見本院卷第42頁)，是倘非有利可圖，被告自無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓予前開原毫不相識證人之理。
況被告及前揭證人均供述有收付現金或易付卡以交付、取得海洛因之事實，客觀上則因前開販賣海洛因之行為獲取相當利益之事實，應屬信實。
至於被告聲請再次訊問證人張朝健，謂其無販賣云云，無非係就證人張朝健已證述之事實請求詰問，依刑事訴訟法第163條之2第4款之規定，自無調查之必要，附此敘明。
從而，被告辯稱未營利賺錢云云，自無可採。
綜上所述，本案事證已臻明確，被告各次犯行均堪認定。
三、被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日修正公布，並於98年5月22日起施行（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函意旨參照），同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑罰金部分既有修正提高，經比較修正前後之規定，以舊法對被告較為有利，故應適用修正前之規定。
四、海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，核被告所為7次犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
被告販賣海洛因前後，持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
按由毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件，無從認定立法者本即預定犯罪本質必有數同種類行為反覆實行，故多次販賣毒品犯行應採一罪一罰始符立法意旨（最高法院96年度台上字第6048號判決意旨參照），被告所犯前開7 次犯行，犯意各別，行為互殊，自應予以分論併罰。
被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表可按，其受徒刑之執行完畢後，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之7罪，均為累犯，因法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就得併科之罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
又修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科1千萬元以下罰金。
」然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻皆相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑或較低之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
查被告於本案各次販賣海洛因之價格均為1千元、數量各為1包，並非鉅量販賣，洵未造成嚴重毒害之擴散，獲利又有限，惡性尚非重大，綜其各次販賣毒品之犯罪情狀以觀，縱分別科以最低度法定刑，仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有憫恕之處，故就被告前揭販賣第一級毒品之各次犯行，爰均依刑法第59條之規定，各予酌量減輕其刑。
至於被告於本院言詞辯論時，雖供稱「阿祥」之姓名為「黃安基」，然被告於警詢時，就毒品提供者，除供稱係「阿祥」外，就「阿祥」之真實姓名、年籍及聯絡電話即供稱不知情，有警詢筆錄可憑(見偵卷第7頁)，而其至本院言詞辯論時，雖供稱出「阿祥」之姓名，然仍未供出其人之年籍資料及電話，是除購毒者之單一指訴外，亦無法使檢、警及時調查本件毒品來源者販賣毒品之相關證據，是自無法僅憑被告上開供述，即認其有供出毒品來源而有查獲情事，而得依修正前毒品危害防制條例第17條減輕其刑，附此敘明。
五、原審就附表一部分，以被告罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，並審酌被告正值壯年，本當腳踏實地開創個人前程，卻無自制能力難以抵抗外界誘惑，漠視毒品氾濫之危害性，屢次出售海洛因，惟知犯後坦承部分犯行，兼衡被告之素行、品行、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。
復說明扣案如附表二編號①所示之毒品宣告沒收銷燬（至鑑驗用罄之海洛因，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬）。
未扣案如附表一編號②所示之行動電話易付卡1張及內含儲值金額1千元，係被告販賣海洛因所得之財物宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
被告其餘各次販賣海洛因所得如附表一編號①、③、④、⑤、⑥、⑦所示之現金共6 千元，雖未扣案，亦宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
而後定其應執行有期徒刑20年。
其認事用法，核無不合，上訴意旨猶執前詞指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 李麗珠
法 官 洪于智
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 強梅芳
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
附表一：本院認定被告有罪之犯行（下列金額幣別：新臺幣）┌──┬────┬───────┬────────────────┬────┬──────────┐
│編號│犯罪時間│犯 罪 地 點│犯 罪 過 程│所處之刑│沒 收 之 物│
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│ ① │96年9月6│桃園縣桃園市延│甲○○前往透過電話與張朝健約定之│有期徒刑│販賣海洛因所得現金1 │
│ │日中午 │壽街121之15號 │左列犯罪地點，以1千元價格，賣出 │15年2月 │千元沒收，如全部或一│
│ │ │大都會旅館1樓 │海洛因1包予張朝健，並取得販賣海 │ │部不能沒收時，以其財│
│ │ │門口 │洛因所得現金1千元。 │ │產抵償之。 │
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│ ② │96年9月 │桃園縣桃園市經│甲○○前往透過電話與張朝健約定之│有期徒刑│販賣海洛因所得未扣案│
│ │25日某時│國路某處麥當勞│左列犯罪地點，以1千元價格，賣出 │15年2月 │之門號0000000000號行│
│ │ │店前或店旁路口│海洛因1包予張朝健，並取得販賣海 │ │動電話易付卡1張及內 │
│ │ │ │洛因所得門號0000000000號行動電話│ │含儲值金額1千元沒收 │
│ │ │ │易付卡1張及內含儲值金額1千元。 │ │，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │收時，追徵其價額或以│
│ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │
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│ ③ │96年9月 │桃園縣桃園市經│甲○○前往透過電話與張朝健約定之│有期徒刑│販賣海洛因所得現金1 │
│ │27、28日│國路某處麥當勞│左列犯罪地點，以1千元價格，賣出 │15年2月 │千元沒收，如全部或一│
│ │間某時 │店前或店旁路口│海洛因1包予張朝健，並取得販賣海 │ │部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │洛因所得現金1千元。 │ │產抵償之。 │
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│ ④ │96年9月 │桃園縣桃園市經│甲○○前往透過電話與張朝健約定之│有期徒刑│販賣海洛因所得現金1 │
│ │29日至同│國路某處麥當勞│左列犯罪地點，以1千元價格，賣出 │15年2月 │千元沒收，如全部或一│
│ │年10月1 │店前或店旁路口│海洛因1包予張朝健，並取得販賣海 │ │部不能沒收時，以其財│
│ │日間某時│ │洛因所得現金1千元。 │ │產抵償之。 │
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│ ⑤ │96年10月│桃園縣桃園市經│甲○○前往透過電話與張朝健約定之│有期徒刑│販賣海洛因所得現金1 │
│ │1至4日間│國路某處麥當勞│左列犯罪地點，以1千元價格，賣出 │15年2月 │千元沒收，如全部或一│
│ │某時 │店前或店旁路口│海洛因1包予張朝健，並取得販賣海 │ │部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │洛因所得現金1千元。 │ │產抵償之。 │
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│ ⑥ │96年10月│桃園縣桃園市經│甲○○前往透過電話與張朝健約定之│有期徒刑│販賣海洛因所得現金1 │
│ │3至7日間│國路某處麥當勞│左列犯罪地點，以1千元價格，賣出 │15年2月 │千元沒收，如全部或一│
│ │某時 │店前或店旁路口│海洛因1包予張朝健，並取得販賣海 │ │部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │洛因所得現金1千元。 │ │產抵償之。 │
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│ ⑦ │96年10月│桃園縣桃園市經│甲○○前往透過電話與張朝健約定之│有期徒刑│扣案如附表二編號①所│
│ │5至10日 │國路某處麥當勞│左列犯罪地點，以1千元價格，賣出 │15年2月 │示之海洛因沒收銷燬；│
│ │間某時 │店前或店旁路口│海洛因1包予張朝健，並取得販賣海 │ │販賣海洛因所得現金1 │
│ │ │ │洛因所得現金1千元。 │ │千元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │ │ │產抵償之。 │
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附表二：扣案物
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│編號│物 品 名 稱│數量│單位│備 註│
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│ ① │海洛因 │ 4│ 包│驗餘淨重共計3.7公克（見偵字卷第103頁）。 │
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│ ② │甲基安非他命 │ 1│ 包│驗餘淨重共計3.4695公克（見本院訴字卷第93頁），係與本院認定被告│
│ │ │ │ │有罪部分無關之物。 │
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│ ③ │不明粉末 │ 2│ 包│經鑑定未含法定毒品成分（見偵字卷第103頁），係與本院認定被告有 │
│ │ │ │ │罪部分無關之物。 │
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│ ④ │殘渣袋 │ 3│ 個│係被告施用後所剩之殘渣袋，查無證據可得證明係供本件被告販賣海洛│
│ │ │ │ │因所用，故係與本院認定被告有罪部分無關之物。 │
├──┼───────┼──┼──┼───────────────────────────────┤
│ ⑤ │分裝袋 │ 52│ 個│係被告用以分裝供己施用所用，查無證據可得證明係供被告本件販賣海│
│ │ │ │ │洛因所用，故係與本院認定被告有罪部分無關之物。 │
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│ ⑥ │電子磅秤 │ 1│ 個│係被告用以秤重所購買欲自行施用之毒品是否足量之用，查無證據可得│
│ │ │ │ │證明係供被告販賣本件海洛因所用，故係與本院認定被告有罪部分無關│
│ │ │ │ │之物。 │
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│ ⑦ │研磨機 │ 2│ 臺│係被告用以磨碎冰糖摻入海洛因中，而摻有冰糖之海洛因係供己施用，│
│ │ │ │ │交給張朝健之海洛因並未摻入冰糖，查無證據可得證明係供被告販賣海│
│ │ │ │ │洛因所用，故係與本院認定被告有罪部分無關之物。 │
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│ ⑧ │削尖吸管 │ 8│ 支│係被告供己施用毒品所用，查無證據可得證明係供被告販賣海洛因所用│
│ │ │ │ │，故係與本院認定被告有罪部分無關之物。 │
├──┼───────┼──┼──┼───────────────────────────────┤
│ ⑨ │玻璃球吸食器 │ 2│ 支│供被告施用甲基安非他命所用，自與本院認定被告有罪部分無關之物。│
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│ ⑩ │安非他命吸食器│ 1│ 組│同上。 │
├──┼───────┼──┼──┼───────────────────────────────┤
│ ⑪ │注射針筒 │ 78│ 支│供被告施用海洛因所用，自與本院認定被告有罪部分無關之物。 │
├──┼───────┼──┼──┼───────────────────────────────┤
│ ⑫ │注射液 │ 15│ 瓶│同上。 │
└──┴───────┴──┴──┴───────────────────────────────┘
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