臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3203,20101230,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3203號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鍾少平
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院99年度審訴緝字第17號，中華民國99年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度毒偵字第1043號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

鍾少平施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

扣案之第一級毒品海洛因（驗餘毛重零點壹伍伍公克）沒收銷燬，包裝上開海洛因之塑膠空包裝袋壹個沒收。

事 實

一、鍾少平前因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣臺北地方法院以83年度訴字第1619號判決處應執行有期徒刑4年2月確定，又因殺人未遂案件，經原審法院以83年度訴字第570號判決處有期徒刑6年6月確定，上開案件嗣經原審法院裁定定其應執行刑為有期徒刑8年6月確定，於民國（下同）87年4月4日縮短刑期假釋出監（後經撤銷假釋，應執行殘刑4年1月27日）。

另因賭博案件，經本院以88年度上易字第427號判決處有期徒刑4月確定；

再因偽造文書案件，經原審法院以91年度簡字第74 5號判決處有期徒刑6月確定；

又其曾於88年間，因冒用「江偉民」之名義施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無施用之傾向，於88年8月24日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第50號為不起訴處分確定；

而於5年內，又因再犯施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第2223號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以91年度毒聲字第2612號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年10月16日執行完畢釋放出所，刑責部分則經同法院以91年度訴字第1296號判決處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；

嗣經臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第2115號就上開賭博罪部分裁定減刑為有期徒刑2月確定，就上開偽造文書及施用毒品案件減刑並定其應執行刑為有期徒刑8月確定，且與前揭煙毒及殺人案件撤銷假釋後應執行之殘刑4年1月又27日接續執行，於97年3月2日縮刑期滿執行完畢。

詎其仍不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年4月5日上午10時許，將其所駕駛之車牌9326- EC自用小客車停放在臺北市○○區○○路與文林路口，在該車上以將海洛因混合甲基安非他命置於注射針筒內注射身體之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於98年4月6日凌晨3時許，鍾少平駕駛上開小客車自桃園縣桃園市○○路與龍安街口橋下停車場駛出時，為桃園縣政府警察局保安警察隊警員臨檢攔查，經警發覺其車上留有沾有血跡之衛生紙，而其於警員尚未查知其施用毒品犯行時，自首有施用第一級毒品海洛因犯行，嗣並當場交付其所持有之第一級毒品海洛因1小包（驗餘毛重零點壹伍伍公克）予警員，其後經其同意採集尿液送驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始知鍾少平確實有施用第一級、第二級毒品之行為，嗣並接受裁判。

二、案經鍾少平自首由桃園縣政府警察局保安警察隊報請臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：訊據被告鍾少平於本院審理中抗辯本件警員之搜查及採證程序違法，伊當時並沒有同意警員搜索車輛，且扣案之該包毒品海洛因亦非伊所有云云。

惟查：

㈠、按警察得於公共場所或合法進入之場所，對下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪嫌疑或有犯罪之虞。

二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。

三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要。

四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人藏匿之處所。

五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可。

六、行經指定公共場所、路段及管制站者。

再按警察依前條之規定執行臨檢與盤查時，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。

二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。

三、令出示身分證明文件。

四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物，警察職權行使法第6條第1項、第7條第1項分別定有明文。

查本案之查獲地點即桃園縣桃園市○○路與龍安街口，經民眾反應常有從事毒品交易或其他違法情事，故該處經警列為重點巡邏及盤查之地點，於98年4月6日凌晨3時許，由桃園縣政府警察局保安警察隊在該路口執行一般巡邏勤務，嗣見被告駕駛車牌號碼9326－EC號自小客車自二高橋下停車場駛出，執勤警員遂上前盤查，並請被告出示身分證件，經警以手電筒查看被告及巡查車內有無違禁物品時，以目視所及之處，發現車門旁留有沾血跡之衛生紙，合理懷疑被告涉犯違法情事，經詢問被告該衛生紙之用途，被告即當場坦稱因施用海洛因後有用衛生紙擦拭，因而獲悉被告施用毒品犯行等情，業據證人即查獲警員李中淮於本院行準備程序時到庭證述明確，訊據被告亦供承上開攔查過程無誤，從而本件查獲員警依警察職權行使法第6條第1項第1、4款規定，身著警察制服執行一般臨檢與盤查之勤務，並依同法第7條第1項第2、3款規定請被告出示證件，自符合比例原則，且無逾越必要程度，其等盤查行為於法並無不合，應屬合法執行公務之行為，具有適法性，則被告抗辯警員之執法程序違法云云，已非有據。

㈡、次按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。

但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。

而所謂「自願性」同意，係指同意須出於同意人之自願，非出於明示、暗示之強暴、脅迫。

法院應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院94年度台上字第1361號判決意旨參照）。

經查，本件員警於攔查被告前雖未接獲任何線報，而係因臨檢盤查被告，且見車上留有沾有血跡之衛生紙後，產生合理之懷疑認被告可能涉有違法情事，其後亦經被告當場供承確認施用毒品，並自渠身上口袋內取出海洛因1小包，已足認員警依現場之客觀事實認定被告為施用毒品之現行犯，因此，其後對於被告所為之逮捕及拘提程序，自可依刑事訴訟法第130條所定之附帶搜索或依同法第131條之1所定經被拘提逮捕之人同意後，以為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據 (參見最高法院99年度台上字第4117號判決意旨)，嗣被告經警帶同返回桃園縣政府警察局保安警察隊時，亦在警局簽署自願受搜索同意書一節，亦據被告於本院審理中供承無誤，再就該扣案之第一級毒品海洛因1小包，亦據證人李中淮證述乃被告自行自其身上取出所交付等語，而被告於偵查中則供承該包毒品係於4月5日上午10時許在台北市○○區○○路及文林路口向阿財以新臺幣500元購得等語（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度毒偵字第1809號卷第34頁）、於原審審理中亦供承：扣案的那包海洛因是伊所有施用剩下的等語（見原審卷第9頁），是以該包扣案之毒品海洛因，被告自始即供承為其所有無誤，凡此均足認員警依法執行臨檢盤查勤務，於發現可疑線索，並參酌被告自己供述其所犯之施用毒品犯行，及交付所持有毒品，因此警員在被告同意搜索之情況下，對於被告所駕駛之車輛執行搜索，並對於被告所持有之違禁物海洛因據以扣押，於法均無違背，則被告翻異前供改稱警員搜證違法，並未同意警員執行搜索，該包海洛因非自伊身上取出，而係警員於車上副駕駛座後方地上所取出，並非伊所有等詞，顯係事後卸責之詞，自不足採信。

則本件扣案之第一級毒品海洛因1包自具有證據能力，得為本案認定被告犯罪事實之證據。

乙、實體部分：

一、上揭施用毒品之犯罪事實，業經上訴人即被告鍾少平於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱。

又被告經警員盤查後，經其同意採集之尿液，經送檢驗結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有桃園縣政府警察局保安警察隊尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可按，並有第一級毒品海洛因1小包扣案在卷可稽，足徵被告之任意性自白與事實相符。

又被告前曾因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，如事實欄一之情形，亦有本院被告前案紀錄表在卷可憑。

是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，事證明確，堪予認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。

又被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前後持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

再被告以將第一級毒品海洛因混合第二級毒品甲基安非他命置於針筒內注射身體之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

原公訴意旨雖認被告所犯前開施用第一級毒品及第二級毒品犯行，犯意各別、罪名互異應予分論併罰云云，訊以被告迭於警訊、偵查中僅供承其施用第一級毒品海洛因犯行，於警訊中則否認施用第二級毒品安非他命犯行，而偵查中則未見公訴人對於被告施用第二級毒品犯行部分以為調查訊問，迄起訴後審理中始經原審訊以被告施用毒品之犯罪事實，被告乃坦承係同時施用海洛因及安非他命，是以原公訴意旨認被告所犯前開二罪應予分論併罰云云，尚有誤會。

又被告有上述前科執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

又本件被告係經警臨檢盤查時，查看其車輛發覺車上留有沾有血跡之衛生紙，於上開施用毒品犯行未被有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其為犯罪人前，即主動向員警坦承有施用第一級毒品犯行而自首，並當場交付其所持有之第一級毒品海洛因1小包，嗣並接受裁判等情，此有被告之警訊筆錄在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度毒偵字第1809號卷第9頁），並經證人即承辦本案員警李中淮到庭結證無訛（見本院99年12月1日準備程序筆錄），是就被告施用第一級毒品部分犯行，應符合自首減輕其刑之規定，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。

三、撤銷改判之理由：原審據以論罪科刑，固非無見。

惟查，㈠、原判決對於原起訴意旨所認被告係分別觸犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪，應予分論併罰部分，嗣於審理後認定被告係以一行為觸犯前開二罪名，應從一重之施用第一級毒品罪處斷之論罪科刑，於理由欄中未予說明，顯有疏漏；

㈡、又被告施用第一級毒品行為符合自首減輕其刑之規定，已如前述，原審未予審酌，亦有未洽；

㈢、刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量；

又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，自由裁量權之內部界限，最高法院96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決意旨等可資參照；

查被告於本案偵查中僅供承其施用海洛因犯行，於審理中復無正當理由未到庭，經發佈通緝後始為警緝獲到案，且參諸被告前有施用毒品前科，經論以累犯，原審未予審酌而量處較輕之刑，難認得以收矯正之效，檢察官據此提起上訴指摘原判決量刑過輕，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

至被告上訴意旨認本件警員執行搜索臨檢程序違法、扣案之海洛因非伊所有，請求為公平審判云云，為無理由。

爰審酌被告之品行、前有多次施用毒品前科猶無法戒絕毒癮，惟犯後尚能坦承部分犯行，及其犯罪之動機、手段、目的、犯後態度等一切情狀，雖公訴人上訴意旨請求量處被告有期徒刑1年4月，惟因被告前有自首之得以減輕之事由，本院認量處被告如主文第二項所示之刑，以為適當。

四、沒收部分：扣案之海洛因1包（驗餘毛重0.155公克），係查獲之第一級毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，至另扣案裝盛上開海洛因之空塑膠包裝袋1個，有防止毒品裸露、散逸之功能，且屬被告所有，供犯本件施用毒品海洛因所用之物，業據被告供承明確，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第二十三庭審判長法 官 童有德
法 官 陳祐治
法 官 徐蘭萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林月蓉
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第18條
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；
查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。