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臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3311號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 劉雅玲
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第924號，中華民國99年 6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第27924號） ，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表犯罪事實第一㈤所示之罪刑暨定應執行刑部分均撤銷。
劉雅玲犯如附表犯罪事實第一㈤部分，處如附表犯罪事實第一㈤所示刑。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分所處之刑與前項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
偽造之「劉梅玉」、「胡彩雲」、「蔡宜銘」、「楊秀麗」署押各壹枚均沒收之。
事 實
一、劉雅玲（原判決誤載為劉雅鈴）之母劉徐敏玉（不知情，業經檢察官另為不起訴處分）於民國95年2 月25日召集合會，會期自該日起至98年2 月25日止，連會首共38會，採內標制，會金每會新臺幣（下同）2萬元，底標2,000元，每月25日19時在臺北縣三重市○○街58號開標，而余宗龍、余文淵及張宜方則透過劉雅玲之介紹而各自參加1 會，平時均透過劉雅玲繳交會款等事宜。
詎劉雅玲竟為下列行為：㈠劉雅玲明知其未經活會會員余宗龍之授權或同意，竟意圖為自己不法之所有，利用劉徐敏玉不認識余宗龍之機會，於96年4 月25日開標前某日向劉徐敏玉佯稱：余宗龍欲標取該期合會，請代為評估書立足以得標之標單等語，劉徐敏玉乃於96年4 月25日19時許，在臺北縣三重市○○街58號，書寫標息5,500 元之標單（未載明投標人）1 張參與投標而行使之，並且得標，足生損害於余宗龍，同時致該會之活會會員及劉徐敏玉均因而陷於錯誤，誤認為係余宗龍本人得標，先由活會會員分別扣除標息後給付合會金給劉徐敏玉，同時劉徐敏玉則向死會會員收取應繳交之合會金，再於96年5 月初某日，在臺北縣蘆洲市○○街32巷14弄1 號5 樓住處內，將合計約60萬元之合會金交予劉雅玲收受。
㈡劉雅玲明知其未經活會會員余文淵之授權或同意，竟意圖為自己不法之所有，利用劉徐敏玉不認識余文淵之機會，於96年5 月25日開標前某日向劉徐敏玉佯稱：余文淵欲標取該期合會，請代為評估書立足以得標之標單等語，劉徐敏玉乃於96年5 月25日19時許，在臺北縣三重市○○街58號，書寫標息5,500 元之標單（未載明投標人）1 張參與投標而行使之，並且得標，足生損害於余文淵，同時致該會之活會會員及劉徐敏玉均因而陷於錯誤，誤認為係余文淵本人得標，先由活會會員分別扣除標息後給付合會金給劉徐敏玉，同時劉徐敏玉則向死會會員收取應繳交之合會金，再於96年6 月初某日，在臺北縣蘆洲市○○街32巷14弄1 號5 樓住處內，將合計約60萬元之合會金交予劉雅玲收受。
㈢劉雅玲基於意圖為自己不法所有之單一侵占犯意，自97年2 、3 月起至同年8 月止，按月於收受余宗龍所交付用以繳交其參加前揭劉徐敏玉所召集合會之標金各1 萬多元（合計10萬多元）後，即易持有為所有，接續將之侵佔入己。
㈣劉雅玲基於意圖為自己不法所有之單一侵占犯意，自97年2 、3 月起至同年9 月止，按月於收受余文淵所交付用以繳交其參加前揭劉徐敏玉所召集合會之標金各1 萬多元（合計10萬多元）後，即易持有為所有，接續將之侵佔入己。
㈤緣余宗龍於97年7 月間向劉雅玲欲標取當期合會，劉雅玲為掩飾前揭第㈠段所示犯行，乃向余宗龍佯稱：將在臺北縣三重市○○路與正義北路口之麥當勞速食店舉行開標云云，其後並於開標時，同時冒用該合會會員「劉梅玉」、「胡彩雲」之名義，偽造分別載有該2 人姓名及不詳金額之標單各1 張後，持以參與投標而行使之，足生損害於「劉梅玉」及「胡彩雲」，惟開標後以「劉梅玉」標單所載金額最高，劉雅玲乃向余宗龍佯稱係「劉梅玉」得標云云。
97年8 月間，余宗龍再度向劉雅玲表示欲標取當期合會，劉雅玲乃承前同一犯意，先向余宗龍佯稱：將在臺北縣三重市○○路與正義北路口之麥當勞速食店舉行開標云云，其後並於開標時，同時冒用該合會會員「蔡宜銘」、「楊秀麗」之名義，偽造分別載有該2 人姓名及不詳金額之標單各1 張後，持以參與投標而行使之，足生損害於「蔡宜銘」及「楊秀麗」，開標結果為余宗龍得標。
嗣因劉雅玲遲遲無法交付余宗龍得標後應得之合會金，乃延至97年9 月始向余宗龍坦承前揭第㈠段冒標合會及本段犯行。
㈥劉雅玲於97年8 月22日，在不詳地點，收受由死會會員張宜方所交付、用以支付前揭劉徐敏玉所召集合會之剩餘各期死會會款16萬元後，即意圖為自己不法之所有，將之侵佔入己。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查後起訴。
理 由甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第159條之5定有明文。
本件認定事實所引用之卷內所有供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，而被告於本院未到庭，故未爭執該等卷證之證據能力。
且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據能力。
乙、實體部分：
壹、撤銷改判部分：
一、上揭犯罪事實欄一㈤部分，業據被告於原審審理時自白不諱（見原審卷第17至18頁），核與證人余宗龍、劉徐敏玉於偵訊時所言相符（見偵卷第19至21頁），並有合會會單（他字卷第5頁） 附卷可稽，堪認被告前揭自白屬實。
本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑部分：㈠核被告前揭犯罪事實欄一㈤所為，均係犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。
其偽造署押所為乃偽造準私文書之階段行為，均應為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。
被告分別於97年7月、97年8月分別標會，所犯前揭2 個行使偽造準私文書罪，彼此間犯意個別，行為互殊，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰之。
㈡原審以被告劉雅玲此部分所為事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟㈠如前所述，被告上開行為，係該當2 個行使偽造準私文書罪，原審遽謂被告係在密接時間向同一被害人行使偽造之準私文書，應評價為接續犯。
然按刑法上所謂之「接續犯」，則係指行為人以單一之決意，於同時、同地或密切接近之時、地接續實施侵害同一法益之數行為，而各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言（最高法院98年度台上字第7513號判決意旨參照）。
茲犯罪事實欄一㈤行為之犯罪時間，一係在97年 7月間，另一於97年8 月間，時隔一月，時間難謂密接，且冒用之對象亦不同，顯係分別起意，與前述接續犯之概念不符，是原審認事用法，於法未合。
㈡被告如犯罪事實欄一㈤之行為，檢察官並未起訴詐欺罪，原審事實欄亦未論及詐欺之犯罪事實，理由二、㈢卻引用刑法第339條第1項之詐欺取財罪名，且主文誤載為行使變造準私文書，亦有違誤。
檢察官循告訴人劉梅玉請求就此部分提起上訴，上訴意旨指摘原審量刑過輕云云，就此部分應成立數罪而言，核有理由，自應由本院就此部分及定應執行刑部分予以撤銷改判。
爰審酌被告身為警務人員，本應恪遵法律，惟為掩飾其冒用余宗龍名義標取合會之犯行，偽造劉梅玉、胡彩雲、蔡宜銘、楊秀麗等名義之標單並加以行使，已損害損害劉梅玉、胡彩雲、蔡宜銘、楊秀麗之利益，兼衡其並無不良前案紀錄、智識程度及犯後於原審審理時已坦承犯行態度良好等一切情狀，分別量處附表犯罪事實欄一㈤所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
㈢末按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。
本案被告先於97年7月間某日偽造「劉梅玉」、「胡彩雲」署押各1枚，復於97年8月間某日偽造「蔡宜銘」、「楊秀麗」署押各1 枚，均屬偽造之署押，爰依前揭規定沒收之（該標單雖未扣案，但因屬絕對必要應沒收事項，爰仍諭知沒收）。
貳、上訴駁回部分：
一、上開犯罪事欄一㈠至㈣、㈥部分，業據被告於原審審理時自白不諱（見原審卷第17至18頁），核與證人余宗龍、余文淵、張宜方、劉徐敏玉於偵訊時所言相符（見偵卷第19至21頁），並有合會會單及被告所簽立之張宜方付款證明書（見他字卷第5 、19頁）附卷可稽，堪認被告前揭自白屬實。
本案此部分事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑部分：㈠按民間互助會之標會會單，如未書寫標會者之姓名或代號，致無從辨別或表示係某一會員參與標會，固不具文書之形式，然若經投標者（或代為投標者或冒標者）表明其係某人之標單，因在場之其他投標者或會員已能辨別係某一會員參與標會者，縱標單上未書寫姓名或代號，仍無礙於係刑法第220條第1項準文書之認定（最高法院94年度台上字第1439號判決參照）。
本案被告既係利用劉徐敏玉代為評估書立足以使余宗龍、余文淵得標之標單而參與投標並得標，縱該標單上未載投標人姓名，仍足使在場之其他投標者或會員辨別係某一會員參與標會，依據前揭說明，該標單仍屬偽造之準私文書無訛。
是被告前揭犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
其偽造準私文書之低度行為，應為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告利用不知情之劉徐敏玉偽造金額為5,500元之標單，屬間接正犯。
另其於96年4月25日以一行為同時犯前揭2罪，屬想像競合犯，應僅論以較重之行使偽造準私文書罪。
其次，被告前揭犯罪事實欄一㈡所為，因僅有時間及被害人不同，其餘犯罪情節完全相同，故本於相同理由，亦僅論以較重之行使偽造準私文書罪。
㈡核被告前揭犯罪事實欄一㈢所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
其於密接時間向同一被害人收取標金後，即予以侵占入己，依據社會一般觀念，其各次行為之獨立性甚為薄弱，應評價為一行為，屬接續犯，僅論以1 個侵占罪。
其次，被告前揭犯罪事實欄一㈣所為，因僅有時間及被害人不同，其餘犯罪情節完全相同，故本於相同理由，亦僅1個侵占罪。
㈢核被告前揭犯罪事實欄一㈥所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
㈣被告前揭所犯2 個行使偽造(原審誤載為變造)準私文書罪、3 個侵占罪，彼此間犯意個別，行為互殊，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰之。
㈤原審認此部分犯罪事證明確，適用上開規定，並審酌被告身為警務人員，本應恪遵法律，縱有財務失控問題，亦應循合法途徑妥善處理，竟僅為彌補其財務缺口，即利用其母及其他會員不認識余宗龍、余文淵之機會，冒用余宗龍、余文淵名義標取合會，另又侵占余宗龍、余文淵、張宜方託其轉交予劉徐敏玉之會款，總計冒標得款約120 萬元、侵占款項將近40萬元，對於余宗龍、余文淵及張宜方所生危害程度非微，其行使偽造準私文書部分所為亦已致生損害於余宗龍、余文淵之利益，兼衡其並無不良前案紀錄、智識程度及犯後於原審審理時已坦承犯行態度良好等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
併敘明被告行為後，司法院大法官會議作成釋字第662號解釋謂：「中華民國94年2月2 日修正公佈之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366 號解釋意旨不符，應自本解釋公佈之日起失其效力」，其後，刑法第41條第8項乃於98年12月30日經總統公佈：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪，均得易科罰金或易服社會勞動者，其應執行之刑逾6 月者，亦得適用之」，再依同日修正之刑法施行法第10條第2項規定「刑法修正條文及本法修正條文，除另定施行日期者外，自公佈日施行」，故修正之刑法第41條第8項業已於98年12月30日生效，是以對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6 個月之案件，依98年12月30日修正公佈之刑法第41條第8項，均得易科罰金。
本案被告行為時之修正前刑法第41條2 項既已失效，自毋庸為新舊法之比較，而被告前揭所犯6 罪之應執行刑雖逾6 個月，但因各罪均得易科罰金，爰依修正後刑法第41條第8項之規定，再就應執行刑諭知如易科罰金之折算標準。
經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。
檢察官循告訴人劉梅玉請求就此部分提起上訴，上訴意旨指摘原審量刑過輕云云，惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法，原審既已審酌被告刑法第57條各款所列情狀，且未逾越法定刑度，尚無違法或顯然失當之情。
是檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。
參、爰就前開撤銷改判部分及上訴駁回部分，依法定應執行之刑如主文第四項所示。
肆、被告劉雅玲經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第216條、第210條、第220條第1項、第219條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
侵占罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳穎
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
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│附表 │
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│ 編 號 │ 所犯罪名及宣告刑 │
├────────┼───────────────────────────┤
│犯罪事實第一㈠ │劉雅玲行使偽造(原審誤載為變造)準私文書，處有期徒刑伍月│
│ │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├────────┼───────────────────────────┤
│ │劉雅玲行使偽造(原審誤載為變造)準私文書，處有期徒刑伍月│
│犯罪事實第一㈡ │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├────────┼───────────────────────────┤
│ │劉雅玲意圖為自己不法之所有，侵占自己持有他人之物，處有│
│犯罪事實第一㈢ │期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├────────┼───────────────────────────┤
│犯罪事實第一㈣ │劉雅玲意圖為自己不法之所有，侵占自己持有他人之物，處有│
│ │期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├────────┼───────────────────────────┤
│ │劉雅玲行使偽造準私文書，處有期徒刑參月，如易科罰金，以│
│ │新臺幣壹仟元折算壹日。偽造之「劉梅玉」、「胡彩雲」署押│
│犯罪事實第一㈤ │各乙枚均沒收；又行使偽造準私文書，處有期徒刑參月，如易│
│ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，偽造之「蔡宜銘」、「楊│
│ │秀麗」署押各壹枚沒收之。 │
├────────┼───────────────────────────┤
│犯罪事實第一㈥ │劉雅玲意圖為自己不法之所有，侵占自己持有他人之物，處有│
│ │期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
└────────┴───────────────────────────┘
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