臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3386,20101222,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3386號
上 訴 人
即 被 告 張建忠
選任辯護人 法律扶助陳正旻律師
李韶生律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1748號，中華民國99年8 月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵緝字第685號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張建忠共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點叁伍伍捌公克）沒收銷燬，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元，應與綽號「小胖」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。

事 實

一、張建忠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟與綽號「胖子」之成年男子共同意圖營利，並基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國98年10月21日下午1時27分許、同日下午3時29分許，先由張建忠以其所持用門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話，與劉錦泉持用之門號0000000000號行動電話聯絡出售甲基安非他命事宜，嗣再由綽號「胖子」之成年男子於同日晚間8時41分及8時59分許，以門號0000000000號行動電話，與劉錦泉上述門號行動電話約定交易甲基安非他命之確定時間、地點，復推由綽號「胖子」之成年男子於同日晚間9時許，在位於臺北縣三重市○○路○段115 號之臺北縣政府稅捐稽徵處三重分處旁公園，將甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3558公克）交付予劉錦泉，並收取新臺幣（下同）1,500元之價金以牟利。

嗣於同日晚間10時許，在臺北縣三重市○○○○街77號前，為警查獲劉錦泉（所涉施用第二級毒品罪嫌，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98 年度毒偵字第7897號緩起訴處分書為緩起訴處分確定），並扣得劉錦泉所購得之上開甲基安非他命1包，劉錦泉並於警詢時供出上情。

再於98年10月21日晚間11時15分許，在臺北縣三重市○○○○街77號前，為警查獲張建忠。

二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

經查，本件判決所引證人劉錦泉於警詢、偵查時之陳述，雖為傳聞證據，惟被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時均不爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第46頁正面），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

乙、實體部分：

一、訊據被告張建忠固不諱門號0000000000號行動電話為其所使用，且劉錦泉於98年10月21日下午曾撥打該電話等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：劉錦泉於98年10月21日下午打電話來時，伊不記得有無與劉錦泉通話，至於「胖子」後來有無與劉錦泉通話，伊並不清楚，伊並未販賣甲基安非他命予劉錦泉云云；

惟查：㈠劉錦泉於98年10月21日晚間10時許，在臺北縣三重市○○○○街77號前為警查獲，並經警當場扣得其所持有之甲基安非他命1包等情，已據證人劉錦泉於警詢時供證屬實（見98 年度偵字第30919號偵查卷第12頁），且於劉錦泉身上扣得之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3558公克），經送驗後確檢出甲基安非他命成分無訛，亦有交通部民用航空局航空醫務中心98年11月6日航藥鑑字第0985501號毒品鑑定書可稽（見98年度毒偵字第7897號偵查卷第32頁）。

而證人劉錦泉於上開時、地為警查獲後，於警詢時即供證：伊持有之毒品安非他命，係於98年10月21日21時許在三重市稅捐稽徵處旁公園，向綽號「小忠」的男子購買的，他再叫他的朋友拿來給伊，該綽號「小忠」男子好像叫張建忠，認識約3個月，伊是用手機號碼0000000000撥打「小忠」的門號0000000000跟他聯繫等語（見98年度偵字第30919號偵查卷第13頁），復於檢察官偵查時證稱：伊有向張建忠購買毒品，伊是用伊0000000000號門號撥打他的0000000000號門號（筆錄誤載為0000000000號門號），經警查獲伊所持有之安非他命1包，是伊向張建忠購買，伊是向張建忠以電話聯絡購買，約定98年10月21日晚間9點多，在三重市稅捐稽徵處旁公園交易，以1500元購買安非他命1小包0.5公克，張建忠是叫他的一個朋友拿來的，他的朋友是在當天晚上約8點打給伊等語（見98 年度偵字第30919號偵查卷第69頁），再於原審審理時證述：「（問：98年10月21日晚上10時在三重市○○○○街77號前，有無因毒品案件為警查獲？）有。」

、「（問：在你身上查獲何物？）安非他命一小包。」

、「（問：在你身上查獲的安非他命一小包，是從何取得？）就是由被告的朋友打我0000000000的電話給我，我就去三重市稅捐稽徵所旁的公園找被告的朋友，向他當面以1500元購買一小包安非他命。」

、「（問：你當天21日下午1點、3點分別打電話給被告聯絡，是否確實要問他你要購買安非他命的事情？）是。」

、「（問：到了下午8點左右，被告的朋友以0000000000撥打給你時，你再回撥給他，你是否有向他朋友確認，原先你向被告詢問購買毒品的事情？）當天我因為之前有跟被告聯絡過購買毒品的事情，後來我回撥被告的朋友電話之後，對方說是被告叫他聯絡我，說不用再等了，他那邊已經有毒品了，之後我就再和對方聯絡這次交易時間、地點。」

、「（問：你在當天下午1點到3點間，有撥打3通電話到被告的0000000000行動電話，當時你跟被告講什麼？）我現在已經不太記得具體的談話內容，但是應該是詢問他那邊有沒有毒品。」

等語（見原審卷第50頁背面、第53頁背面），則證人劉錦泉迭於警詢、偵查及原審審理時始終指證其於98年10月21日下午先以門號0000000000號行動電話與被告所持用門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜，嗣再由被告之朋友於同日晚間以門號0000000000號行動電話，與劉錦泉上述門號行動電話約定交易甲基安非他命之確定時間、地點，復由該名被告之朋友在臺北縣政府稅捐稽徵處三重分處旁公園，將甲基安非他命1包交付予劉錦泉，並收取價金等情，前後一致，無何齟齬之處，參諸劉錦泉所持用門號0000000000號行動電話，於98年10月21日下午1時27分、3時29分許，確有與被告所持用門號0000000000號行動電話聯繫，且於同日晚間8時41分、8時59分許，與門號0000000000號行動電話聯繫之事實，亦有遠傳公司關於門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷可稽（見原審卷第53頁、第54頁），而被告亦坦認門號0000000000號行動電話為其所使用，且門號0000000000號行動電話確為其朋友綽號「小胖」使用之情（見原審卷第21頁背面、第22頁正面），則證人劉錦泉所證其先以行動電話與被告聯絡交易甲基安非他命事宜，嗣再與被告之朋友以行動電話約定交易甲基安非他命之時間、地點，並向該名被告之朋友取得所購買之甲基安非他命1包等節，核與上開劉錦泉、被告及被告之朋友綽號「小胖」者所使用之行動電話門號間通聯紀錄相符，況證人劉錦泉與被告素無怨隙，應無攀誣構陷被告之理，證人劉錦泉所證其向被告購買甲基安非他命之情，堪予採信，足徵被告確有與綽號「小胖」之成年男子於上開時、地共同販賣第二級毒品甲基安非他命予劉錦泉，被告所辯其未販賣甲基安非他命予劉錦泉云云，洵不足採。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

關於被告上開販賣第二級毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；

然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

準此，被告將毒品甲基安非他命販售予劉錦泉，從中應有牟利之意圖，殆無疑義。

㈢綜上，被告上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。

被告販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論處。

二、論罪科刑部分：㈠按被告張建忠行為後，毒品危害防制條例第4條第2項有關販賣第二級毒品之法定本刑等規定，業於98年5月20日修正公布，於本院裁判時業已施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第二級毒品罪之法定本刑，修正後規定已就罰金刑部分提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告。

依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。

㈡查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣。

核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與綽號「胖子」之成年男子間就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

三、原審以被告張建忠犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠毒品危害防制條例第19條第1項固規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。

但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收、抵償。

原審判決認被告與綽號「小胖」之成年男子為販賣第二級毒品之共同正犯，但對於共同販賣毒品所得，僅對被告諭知沒收、抵償，而未為連帶沒收、抵償之諭知，即有違誤；

㈡劉錦泉於98年10月21日經警查獲，為警所扣得之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3558公克），係劉錦泉向被告所購得等情，業如前述，則該等扣案物既與被告本件販賣第二級毒品犯行有關，且為查獲之第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定諭知沒收銷燬，惟原審判決漏未就上開扣案物諭知沒收銷燬，容有未洽；

㈢門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），雖係被告所有之物，固據其供明在卷（見原審卷第21頁反面），又係供作為其與劉錦泉聯繫販賣甲基安非他命事宜所用，然門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）既未扣案，且被告於本院審理時已供述上開行動電話及SIM卡已經丟棄等情（見本院卷第45頁背面），堪認門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）業已滅失，自毋庸宣告沒收，原審誤為沒收之諭知，亦有違誤。

被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。

爰審酌被告正值青年，竟不事正當營生，不顧甲基安非他命流毒無窮，危害甚鉅，不惜以身試法，且其販賣毒品供他人施用，對人身有莫大戕害，危害國民身體健康及社會風氣，兼衡被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的、犯後仍飾詞卸責等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

至劉錦泉於98年10月21日經警查獲，為警所扣得之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3558公克），係查獲之第二級毒品，且為本案被告販賣予劉錦泉之毒品，不問屬於犯人與否，自應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定諭知沒收銷燬。

至被告販賣毒品予劉錦泉之所得款項一千五百元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，與綽號「小胖」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之（參照最高法院97年台上字第3745號判決、同院95年台上字第6482號判決、95年台上字第6051號判決）。

又被告與劉錦泉聯絡交易毒品事宜所使用之0000000000號行動電話，未經扣案，且該具行動電話連同SIM卡業經丟棄而滅失等情，亦據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第45頁反面），自不予宣告沒收。

至警方於98年10月21日查獲被告時所扣得之安非他命1小包（淨重0.06公克），尚非與本件被告販賣毒品犯行有關之毒品，亦不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林敬傑
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。