臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3481,20101215,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3481號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 郭存中
上列上訴人因被告違反野生動物保育法案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第87號，中華民國99年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第16344號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告郭存中明知行政院農業委員會公告列為保育類之野生動物，非經主管機關之同意，不得買賣或意圖販賣而陳列、展示，竟未經主管機關同意，自民國95年間起，在臺北市萬華區○○○路○段27號之1、臺北市萬華區○○○道23號其所經營之「大豐鳥園」內，意圖販賣而陳列、展示附表編號1、15、21所示第一級保育類野生動物鮭冠巴丹鸚鵡（Cacatua moluccensis）3隻、第二級保育類野生動物白帽鸚鵡（Pionus senilis）1隻、綠腰小鸚鵡（Forpus passerinus，起訴書誤載為Forpus passerines）1隻。

嗣於98年6月29日下午3時20分許，在臺北市萬華區○○○道23號，為警查獲，並扣得如附表所示之保育類野生動物共計64隻。

因認被告涉嫌違反野生動物保育法第35條第1項之未經主管機關之同意買賣及在公共場所陳列、展示保育類野生動物之規定，而犯同法第40條第2款之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

又犯罪事實依法應依證據認定之，不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據；

認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決（最高法院21年上字第474號、30年上字第1831號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告郭存中涉有前揭違反野生動物保育法罪嫌，無非係以被告之供述、證人賴卓彥之證言、98年6月29日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、責付保管切結書、「大豐鳥園」名片、網路列印資料、行政院農業委員會98年11月16日農授林務字第0981619913號函、臺北市立動物園98年12月22日北市動園園字第09830857600號函暨附件、被告提出之CITES文件影本及臺灣臺北地方法院檢察署98年12月16日勘驗筆錄及照片為其主要論據。

四、訊據上訴人即被告矢口否認有何違反野生動物保育法犯行，辯稱：臺灣並非鸚鵡的原產國，臺灣的鸚鵡都是人工繁殖。

鮭冠巴丹鸚鵡係進口的，是人工養殖的，伊係向何鴻銘購買，伊之前所提供CITES文件係何鴻銘交予伊的，一般在買賣之間不會核對CITES文件上的腳環編號和實際上是否相符，因為大部分CITES文件均無腳環編號，且鮭冠巴丹鸚鵡是攻擊力很強的鳥，有時會將自己的腳環弄掉。

白帽鸚鵡也是進口的，當初是拿錯證件，後來已經有補正，白帽鸚鵡是向臺北愛禽公司的湯先生購買。

起訴書所指的綠腰小鸚鵡應該是太平洋鸚鵡，是臺灣繁殖的，是伊向臺灣繁殖商小天使公司的李英華購買；

伊賣的鸚鵡均不適用野生動物保育法等語。

經查：㈠按保育類野生動物及其產製品，非經主管機關之同意，不得買賣或在公共場所陳列、展示；

而適用本法規定之人工飼養、繁殖之野生動物，須經中央主管機關指定公告，野生動物保育法第35條、第55條分別定有明文。

是依野生動物保育法，野生動物以人工飼養、繁殖，須經中央主管機關指定公告，易言之，若非野生動物保育法第55條經中央主管機關指定公告之人工飼養、繁殖物種，即不受野生動物保育法之規範。

本件被告固於其所經營之「大豐鳥園」內，意圖販賣而陳列、展示如附表編號1、15、21所示第一級保育類野生動物鮭冠巴丹鸚鵡（Cacatua moluccensis）3隻、第二級保育類野生動物白帽鸚鵡（Pionus senilis）1隻、綠腰小鸚鵡（Forpus passerinus，起訴書誤載為Forpus passerines ）1隻，有98年6月29日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、臺北市立動物園98年6月29日鑑定報告書1份、責付保管切結書、臺灣臺北地方法院檢察署98年12月16日勘驗筆錄及照片等各在卷為憑（見98年度偵字第16344號卷第19至35頁、第54頁、第198頁至211頁），惟被告所陳列、展示如附表編號1、15、21所示第一級保育類野生動物鮭冠巴丹鸚鵡（Cacatua moluccensis）3隻、第二級保育類野生動物白帽鸚鵡（Pionus senilis）1隻、綠腰小鸚鵡（Forpus passerinus），倘係人工繁殖，即無違反野生動物保育法之規定可言，合先敘明。

㈡證人林國彰於原審審理時證稱：起訴書附表所列的扣押單中文名稱之鸚鵡，未列在野生動物保育法第55條之公告目錄裡，依照野生動物保育法第55條規定，適用該法規定之人工飼養繁殖之野生動物，須經中央主管機關指定公告。

農委會在90年12月12日有公告適用野生動物保育法之人工飼養繁殖野生動物種類，並於98年7月7日修正公告，若依照90年12月12日公告，本件起訴書附表的物種，沒有在公告範圍內。

一般動物從外表沒有辦法做明確的辨識，要從相關的文件作佐證，例如進口證明、交易的憑證或是繁殖場的繁殖紀錄，來作為相關的佐證。

基本上，臺灣沒有原產的鸚鵡，所以所有的鸚鵡都是從國外進口，另外一種狀況是進口後，在臺灣出生之次代。

若是從國外進口的，在進口時必須具備進口文件，除了桃面情侶鸚鵡、虎皮鸚鵡、玄鳳鸚鵡、玫瑰環頸鸚鵡這4種小鸚鵡外，其他鸚鵡均須具備CITES文件。

進口文件在海關會收走，一般貿易商在手上只有影本，此外還有海關的通關紀錄。

在鸚鵡進來臺灣後，可以做交易行為，若有交易的相關憑證，也可以證明是從別人進口之後，合法買到的。

此外，如果進來以後在臺灣繁殖的次代，若是從繁殖場取得的話，繁殖場會有他的繁殖紀錄登記卡，也可以作為佐證的資料等語（見原審卷第60頁），足認被告所辯臺灣並非鸚鵡的原產國，臺灣的鸚鵡都是人工繁殖，伊賣的鸚鵡均不適用野生動物保育法等語，尚非虛妄。

㈢證人何鴻銘於原審審理時證稱：伊副業是進口鳥類鸚鵡，伊與郭存中從89年開始有鸚鵡的交易，進口鸚鵡是以富淩國際股份有限公司之名義，公司的英文名稱為FULIN INTERNATIONAL&MACHINERY COLTD。

進口鸚鵡若是有同種類多量的情形，只會拿到1份CITES文件正本，會影印後交給交易的鳥商。

伊賣鮭冠巴丹鸚鵡給郭存中，偵查卷第36頁CITES文件是伊交給郭的，偵查卷第23頁上方照片中的鳥是鮭冠巴丹鸚鵡沒有錯等語（見原審卷第62頁反面至第63頁反面），核與證人林國彰於原審時證稱：偵查卷第36頁CITES文件上的物種，依據學名判斷是鮭冠巴丹鸚鵡沒錯等語（見原審卷第64頁）相符。

而參以偵卷第36頁CITES文件所示，確載有FULIN INTERNATIONAL &MACHINERY COLTD自新加坡輸入Cacatua moluccensis之內容，並有本案鮭冠巴丹鸚鵡查獲照片在卷可查（見上揭偵卷第23頁），另參諸經濟部國際貿易局99年8月5日貿服字第09901017220號函附國內廠商出口人工繁殖CITES附錄列管鳥類之繁殖場資料及臺北市政府產業發展局98年11月2日北市產業農字第09835319900號函，分別載明：「品泰鳥業有限公司於臺中縣『揚洲繁殖場』之人工繁殖場確有繁殖Cacatua moluccensis」、「…鮭冠鸚鵡（Cacatua moluccensis）非屬於動物保育法第55條所訂定『適用野生動物保育法之人工飼養、繁殖野生動物種類』規範範圍內，故若該君所持有鮭冠鸚鵡之瀕臨絕種野生動植物國際貿易公約（華盛頓公約CITES），載明該鳥係屬人工繁殖者，其買賣、陳列、展示、持有及繁殖不適用野生動物保育法之規定。

…」等語（見原審卷第99頁及外放證物、上揭偵卷第87頁），可知鮭冠巴丹鸚鵡得為人工飼養繁殖之物種，與被告前揭所辯相符，足認本案查獲之鮭冠巴丹鸚鵡係在國外人工飼養繁殖，經貿易商合法進口後，出售予被告無疑，被告自無違反前揭野生動物保育法規定可言。

而本案所查獲鮭冠巴丹鸚鵡3隻，其中2隻無腳環，另1隻腳環編號為HC15A010，有臺灣臺北地方法院檢察署98年12月16日勘驗筆錄及現場履勘照片10張在卷可稽（見上揭偵卷第200至206頁），雖與偵卷第36頁CITES文件中所載鳥類腳環編號為ABR-17A-294,297,301,306有異，且證人何鴻銘證稱：偵卷第23頁上方照片中的鳥，伊不能夠確定是否就是伊賣給郭存中的鳥等語（見原審卷第63頁反面），惟證人何鴻銘於原審審理時亦證稱：伊進口鸚鵡時沒有看腳環，因為鸚鵡會咬人，不可能1隻1隻比對，伊賣給郭存中的鸚鵡不一定都有腳環，伊曾經在進口的箱子裡看到腳環掉在裡面等語（見原審卷第62頁反面、第63頁反面），證人林國璋於原審審理時證稱：CITES文件上面記載從哪裡進來，物種為何，及數量多少，由何人輸入，只是一個佐證，並非可以證明物種可以完全跟CITES搭配在一起等語（見原審卷第61頁），尚不得以本件所查獲鮭冠巴丹鸚鵡繫帶腳環之情形與偵卷第36頁CITES文件記載鸚鵡繫帶腳環之情形不符，即遽認被告所提出之CITES文件，並非其向證人何鴻銘所購買如附表編號1所示之鮭冠巴丹鸚鵡時，證人何鴻銘所交予之證明文件，而據以為對被告不利之認定。

㈣證人湯鴻淵於原審審理時證稱：伊曾經在愛禽公司上班，與被告有鳥類的交易買賣，伊自89年起從事鳥類鸚鵡進口，只要在CITES第二類物種人工繁殖的，其都可以進口，其有賣很多鸚鵡給被告，灰鸚鵡、藍帽鸚鵡、派翁尼斯（白帽也屬於這種物種）、椎尾鸚鵡這類的，大大小小的鸚鵡都有。

原審卷第17頁CITES文件係伊提供郭存中，偵卷第30頁上方照片上的鳥是白帽鸚鵡沒有錯，一般來說做買賣，其是賣白帽鸚鵡給郭存中，所以提供CITES文件影本給郭存中，通常沒有辦法確認哪隻鳥配哪張文件，除非有腳環，但現在辦理鳥類進口時沒有硬性規定腳環號碼，所以伊跟客戶就是依照誠信給客戶身分證，因為政府沒有規定進口鳥要附腳環等語（見原審卷第64頁反面），核與證人林國彰於原審審理時證稱：原審卷第17頁CITES文件上面的項目C與本案起訴書附表編號15學名一致，屬同一物種等語（見原審卷第65頁）相符。

而原審卷第17頁CITES文件所示，載有臺北愛禽公司自南非輸入Pionus senilis之內容，並有本案白帽鸚鵡查獲照片在卷可查（見上揭偵卷第30頁），復參以上開經濟部國際貿易局99年8月5日貿服字第09901017220號函附國內廠商出口人工繁殖CITES附錄列管鳥類之繁殖場資料中所示：「品泰鳥業有限公司位於臺中市『日隆繁殖場』之人工繁殖場確有繁殖Pionus senilis」、「品泰鳥業有限公司位於臺中市『日隆繁殖場』之人工繁殖場確有繁殖Pionus senilis」、「劉復興貿易有限公司位於花蓮市『呂順忠飼養場』之人工繁殖場確有繁殖Pionus senilis」等情，可知白帽鸚鵡得為人工飼養繁殖之物種，與被告前揭所辯相符，足認本案查獲之白帽鸚鵡係在國外人工飼養繁殖，經貿易商合法進口後，出售予被告無訛。

㈤證人李英華於原審審理時證稱：伊在台塑林園廠擔任廢水技術員，並有經營小天使寵物店繁殖場，伊與被告業務往來有1、2年，與被告交易的貨物包括綠腰小鸚鵡，伊繁殖綠腰小鸚鵡有3、4年，所以賣給被告的綠腰小鸚鵡是人工繁殖的，繁殖鳥類要向高雄市檢疫防治所報備，也要向農委會報備，伊向農委會報備的名稱是劉復興貿易有限公司，國內人工繁殖之綠腰小鸚鵡如果在國內販售的話，大部分有繁殖場證明就可以買賣。

伊出售綠腰小鸚鵡給被告，有給被告繁殖場的證明，並沒有給被告CITES文件。

偵卷第33頁下方照片上之鳥類，就是伊販賣給被告的「綠太平洋」等語（見原審卷第32頁反面至第33頁），並參以經濟部國際貿易局99年8月5日貿服字第09901017220號函附國內廠商出口人工繁殖CITES附錄列管鳥類之繁殖場資料中所示：「劉復興貿易有限公司，表示該公司位於臺南縣『美安鳥園』之人工繁殖場確有繁殖太平洋鸚哥（Forpus coelestis）」、「劉復興貿易有限公司位於臺中市『林金蓮鳥禽場』之人工繁殖場確有繁殖Forpus coelestis」、「劉復興貿易有限公司位於臺南縣『張恆彰鳥禽場』、『楊文明鳥禽場』之人工繁殖場確有繁殖Forpus coelestis」、「長城貿易行之人工繁殖場確有繁殖Forpus passerinus」、「劉復興貿易有限公司位於臺中市『林金蓮鳥禽場』及位於高雄市之『李英華鳥禽場』之人工繁殖場確均有繁殖Forpus coelestis」、「劉復興貿易有限公司位於臺中市『鳥窩飼養場』之人工繁殖場確有繁殖Forpus coelestis」、「劉復興貿易有限公司位於臺中市『鳥窩飼養場』及位於高雄市之『李英華鳥禽場』之人工繁殖場確有繁殖Forpus coelestis」、「劉復興貿易有限公司位於高雄市之『李英華鳥禽場』之人工繁殖場確有繁殖Forpus coelestis等情（見外放卷），可知綠腰小鸚鵡、綠太平洋於國內均有人工飼養繁殖之情形。

被告前揭所辯，實屬有據，足認本案起訴書附表編號21之鸚鵡係貿易商自國外進口物種，在國內人工飼養繁殖後，將次代出售予被告。

而本件經行政院海岸巡防署新竹機動查緝隊委託臺北市立動物園野生動物收容中心賴卓彥鑑定結果，判斷為綠腰小鸚鵡（Forpus passerinus），固有臺北市立動物園鑑定報告書1份在卷可稽（見上揭偵卷第34、35頁），另證人林國彰於原審審理時證稱：李英華於99年6月9日審理時所提出的資料中（即原審卷第41至51頁），沒有找到綠腰小鸚鵡等語（見原審卷第61頁反面），惟鑑定人即任職於野生動物收容中心之陳俊夫於原審審理時證稱：伊業務係配合執法機關進行相關的現場鑑定，照片鑑定的比較少，但實物或是照片鑑定可能都有。

本件印象中同事賴卓彥有拿電腦裡面的數位照片給伊看，一起討論，可能是照片鑑定，不過不能確定，賴卓彥現在已經離職了。

綠腰小鸚鵡實際上學名應該是（Forpus passerinus）才對，其與綠太平洋（Forpus coelestis）這2種鳥類都是翠綠色的，從外觀上不是那麼容易分辨，太平洋鸚鵡的部分已經在國內培育了好幾代，且也經歷了很多的雜交，在國內培育的綠太平洋也有可能帶有綠腰的血統，他們是同屬，是可以互相交配的鳥類。

偵卷第186頁下方照片看不出來是否為綠腰小鸚鵡，偵卷第33頁彩色照片不足以確認是綠腰小鸚鵡，綠腰小鸚鵡曾經被認為是藍翅小鸚鵡，他們在同屬裡面都很像，偵卷第33頁彩色照片可以確定是Forpus屬的鸚形目鳥類。

Forpus屬的鳥已經雜交到有黃色、白色、藍色，不同顏色有不同價值，這屬的鳥是南美洲最小的鳥，從輪廓、外型可以判定是Forpus屬，但是去追究他的種名沒有特別必要，因為都是屬於二級保育類，且綠腰小鸚鵡是不常見廠商進口，即便實際上是綠腰小鸚鵡，市場上也會當作是太平洋鸚鵡在賣。

而太平洋鸚鵡在國外已經廣為培育及交易，我們國內常進口，也有自己培育再出口等語（見原審卷第102頁反面至第103頁反面）。

從而，本案查獲之物種，是否屬純種之綠腰小鸚鵡，已非無疑。

況參以證人李英華上開證詞，可知國內交易市場上並未就綠腰小鸚鵡與綠太平洋作區分，是上開鑑定人賴卓彥之鑑定及證人證人林國彰未見綠腰小鸚鵡之證詞，均不足以據為對被告不利之認定。

另被告雖僅提出綠腰小鸚鵡之CITES文件，並未提出證人李英華所述之繁殖場之證明，惟證人李英華於原審時當庭指認偵卷第33頁下方之照片就是其所賣給被告之「綠太平洋」等語（見原審卷第33頁反面），則該綠腰小鸚鵡既係由證人李英華人工繁殖，賣給被告，即非野生動物而無動物保育法之適用。

㈥鑑定人賴卓彥雖於偵查中證稱：持有CITES文件影本，也無法確認該野生動物及署CITES文件所載個體數，有些行為人會持10年前的文件作為抗辯他合法進口的來源云云，惟參諸本件被告所提出之CITES文件，如附表編號1所示第一級保育類野生動物鮭冠巴丹鸚鵡（Cacatua moluccensis），其CITES文件上之有效期限為2006年10月1日，新加坡海關人員簽署之日期則係2006年7月3日（見上揭偵卷第36頁）；

如附表編號15所示第二級保育類野生動物白帽鸚鵡（Pionus senilis），其CITES文件上之有效期限為2004年11月4日，新加坡海關人員簽署之日期則係2004年6月4日（見原審卷第17頁），並無鑑定人賴卓彥所述之情形，尚難僅憑鑑定人賴卓彥上開證詞，即逕推論被告係持10年前的文件作為抗辯其合法進口的來源，而據為不利被告之認定。

㈦檢察官上訴意旨雖以：⒈鮭冠巴丹鸚鵡部分：被告於偵查中提出CITES文件作為抗辯，顯見係抗辯查獲之3隻鮭冠巴丹鸚鵡乃國外人工飼養合法進口，與我國國內是否有人工飼養繁殖鮭冠巴丹鸚鵡之能力無涉，證人何鴻銘為被告聲請傳喚之友性證人，自難期證人何鴻銘自述鮭冠巴丹鸚鵡之來源有問題，且證人何鴻銘亦不能確定查獲的鮭冠巴丹鸚鵡是否其賣給被告，被告提出之CITES文件無法證明查獲之鮭冠巴丹鸚鵡3隻係合法進口。

且其中1隻鮭冠巴丹鸚鵡的腳環號碼與被告提出之CITES文件中之腳環號碼根本不符，依證人即臺北市立動物園野生動物收容中心協助鑑定人賴卓彥於偵查中所證有些行為人會持10年前的文件為抗辯他為合法進口的來源，顯見此現象已成為業界慣用的「幽靈抗辯」手法，業者只要持有任何1份CITES影本加以抗辯，即可恣意販賣任何1隻同種類鸚鵡，使野生動物保育法之規定形同具文。

⒉白帽鸚鵡部分：被告於偵查中提出CITES文件作為抗辯，白帽鸚鵡是否為合法進口，與我國國內是否有人工飼養繁殖之能力無涉。

且證人湯鴻淵為被告聲請傳喚之友性證人，自難期證人湯鴻淵自述白帽鸚鵡之來源有問題。

證人湯鴻淵亦不能確定查獲的白帽鸚鵡就是他賣給被告的，且被告在偵查中提出之CITES文件與查獲之白帽鸚鵡不合，審理時始又提出另外1份CITES文件，足認被告慣用「1份文件走透透」的抗辯手法從事保育類鸚鵡販售，被告提出之CITES文件無法證明查獲之白帽鸚鵡係合法進口。

⒊綠腰鸚鵡部分：被告於偵查中提出「太平洋鸚鵡」之CITES文件，欲證明查獲之「綠腰鸚鵡」來源合法，並稱係向高雄「小天使」寵物店之李英華購買，然證人李英華卻證稱：給被告的文件中並沒有CITES文件，只有繁殖場的證明。

被告遭查獲後隨意提供1張非證人李英華所提供之CITES文件欲蒙混過關，可證明被告常以上述「1份文件走透透」之方式規避法律責任云云。

但查：⒈本件證人何鴻銘、湯鴻淵、李英華均經具結，苟有虛偽陳述，須負偽證罪責，且渠等就曾出售上開鳥類及交付上開證明文件予被告之陳述，與己身責任無涉，仍非不得予以採信，尚難因渠等係被告所聲請傳喚，即謂渠等所述均屬迴護被告之詞。

⒉證人何鴻銘明確證稱其曾出售鮭冠巴丹鸚鵡予被告，被告持有之鮭冠巴丹鸚鵡CITES文件係其交付，並說明腳環編號與CITES文件記載不符之可能原因，雖其無法確認扣案之鮭冠巴丹鸚鵡即係其出售予被告之鮭冠巴丹鸚鵡，惟無積極證據足證被告提出之CITES文件確與扣案之鮭冠巴丹鸚鵡無關，自不能因被告此部分之反證不能成立，遽為不利於被告之認定。

⒊被告經營鳥類買賣業務，所經手之鳥類種類及數量甚夥，其於偵查中誤提其他鳥類之CITES文件，或將繁殖場證明文件與CITES文件混淆，於事理上非無可能，尚難據此遽認被告係臨訟杜撰鳥類來源證明。

⒋證人湯鴻淵雖不能確定查獲的白帽鸚鵡係其出售給被告，惟無積極證據足證被告提出之CITES文件確與扣案之白帽鸚鵡無關，自不能因被告此部分之反證不能成立，遽為不利於被告之認定。

⒌證人賴卓彥於偵查中固證稱有些人會持10年前的文件為抗辯合法進口的來源云云，亦不得據此推測擬制被告同係以「1份文件走透透」之手法掩飾犯行。

㈧綜上所述，檢察官所舉證據，均未能達通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，而有合理懷疑之存在。

此外，本院復查無其他積極證據足證被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之判決。

五、原審因認不能證明被告犯罪，對被告諭知無罪判決，核無違誤。

檢察官上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，難認有理，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 游紅桃
法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林桂玉
中 華 民 國 99 年 12 月 17 日