臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3486,20101209,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3486號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 楊登浩
指定辯護人 余西鈞律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第475 號，中華民國99年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第2708號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

楊登浩販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月。

扣案之愷他命拾柒包（驗餘含袋毛重拾玖點捌肆捌伍公克）、NOKIA手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹只）、帳本壹本、電子磅秤壹台、分裝袋壹包、綠色彈型容器壹個均沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣參仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。

事 實

一、楊登浩明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，非經許可，不得擅自販賣或轉讓，竟於民國99年1月8日，在臺北市中山區○○○路353巷20號地下1樓，以高於其販入價格之新臺幣（下同）3,200元，販賣4包愷他命予李宗翰。

嗣於99年1月13日下午6時52分許，為行政院海岸巡防署基隆機動查緝隊查緝員持搜索票，在其臺北市○○區○○街81巷9號4樓住處查獲，並扣得其所有之愷他命17包（驗餘總重為19.8485公克）、其所有供犯罪所用之毒品分裝袋1包、電子磅秤、帳本1本、NOKIA行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及非供販賣毒品所用之NOKIA行動電話1支（含SIM卡1張）、現金13,300元、愷他命吸食器及第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）等物。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；

再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度台上字第1653號判決意旨參照）。

經查：

(一)證人李宗翰之警詢筆錄，經原審受命法官勘驗後，A 面關於李宗翰否認向被告購買愷他命部分錄音並無異狀，但翻面後B 面錄音不成功，無任何錄音內容，並未錄到李宗翰改稱向被告購買愷他命之問答（見原審卷第108 頁背面），顯不能擔保證人於警詢過程陳述的真實性，是被告之辯護人主張證人李宗翰於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，並無證據能力等語，就勘驗未錄音佐證之部分，洵屬有據，應無證據能力。

(二)證人李宗翰於檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，其後並經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據，被告之辯護人此部分空言主張無證據能力，自屬無據。

二、再所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。

如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。

又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

查本件司法警察對於被告之行動電話施以通訊監察，經本院依職權函查本案查獲機關即行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局函覆稱：本隊依據臺灣臺北地方法院098年聲監（續）字第000673號、98年聲監字第000994號通訊監察書，對被告楊登浩（綽號大寶、阿壘）、李宗翰（綽號KEN、小胖）等人實施通訊監察，並檢附上開通訊監察書及電話附表影本如附件所示等語（見本院卷第39至46頁），是本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序既屬合法，其所取得之證據自有證據能力，被告之辯護人此部分空言主張無證據能力，亦屬無據，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承與證人李宗翰係好朋友，99年1月8日二人有見面，且扣案之愷他命及現金為其所有之事實，惟矢口否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：其並未於上開時地販賣愷他命4包給李宗翰，愷他命是在南京東路5段的JUMP夜店撿到的，現金13,300元是要繳交健保費、勞保費，1月8日係李宗翰向其借綠色的厚外套云云。

惟查：

(一)被告與證人李宗翰相識，李宗翰平日在臺北市中山區○○○路353巷20號地下1樓三溫暖工作，業據證人李宗翰於原審99年5月21日審理時具結證述明確（見原審卷第71、74至75頁），經行政院海岸巡防署基隆機動查緝隊監聽被告持用之門號0000000000號手機經常與李宗翰等人聯繫購買毒品搖頭丸（代號：上面的、外套、衣服、糖果等）或愷他命（代號：下面的、褲子等），交易地點在西門町住處附近、三溫暖等地點，李宗翰亦曾提供工作場內置物櫃給被告放置毒品等情，而向原審聲請搜索，經原審同意核發99年度聲搜字第44號搜索票，被告於99年1月13日下午6時52分許，為警持原審核發之搜索票在其臺北市○○區○○街81巷9號4樓住處搜索並扣得綠色藥丸34顆、紫色藥丸14顆（均含有Para－chloroamphetam ine【對－氯安非他命】）、橘色藥丸3顆（均含有Vardenafil）、白色粉末及白色或無色結晶共17包、分裝袋1批、愷他命吸食器1支、帳本1本、行動電話2支、電子磅秤1個、不明淺黃色液體1瓶及Isobuty nitrite1瓶、現金13,300元等物在卷可證，並有行政院海岸巡防署基隆機動查緝隊通訊監察譯文表、原審99年聲搜字第44號搜索票、搜索扣押物品目錄表各1份附卷足憑（見99年度警聲搜字第58號卷第43、74、86至90頁），其中白色粉末及白色或無色結晶共17包經送行政院衛生署食品藥物管理局鑑定後均含有愷他命成分，驗餘含袋毛重為19.8485公克（1.6227＋18.2258＝19.8485），亦有行政院衛生署食品藥物管理局99年2月8日FDA研字第0990003378號檢驗報告書1份在卷可稽（見99年度偵字第2708號卷第109頁），此部分之事實，堪以認定。

(二)被告曾販賣愷他命予李宗翰之事實，業據證人李宗翰於偵查中證稱：伊有跟被告拿過毒品愷他命，曾經有付過錢給被告，被告是伊朋友，被告常給伊剪頭髮，上週五（即99年1月8日）被告那到伊臺北市○○○路353巷20號地下1樓之公司給伊，被告賣伊3,200元，給伊4包愷他命（見99年度偵字第2708號卷第97頁正反面），而99年1月8日凌晨李宗翰確曾撥打電話予被告要求被告攜帶綠色的搖頭丸（代號:衣服)與其見面，有上開通訊監察譯文在卷可憑（見99年度警聲搜字第58號卷第43頁），並經證人李宗翰於原審證述綠色的衣服係安非他命之代號，10公分厚係指數量，但當天沒有交易搖頭丸成功等語明確（見原審卷第74至75頁），被告亦坦承99年1月8日二人相約見面之事實，顯見證人李宗翰於偵訊中所證當天二人確因毒品而相約見面之事實，應屬非虛，被告空言否認，辯稱當天二人見面，係李宗翰向其借一件厚夾克云云，已與事實不符，尚難採信。

又徵之被告於99年1月2日14時01分與某男之通訊監察譯文內容所示：「A（即被告）：你有要拿什麼東西嗎，B（某男）：有啊，A:拿什麼?，B:那就褲子啊，A：你要拿的東西正好我沒有，B：沒有喔，A：對，B：你忘記我上次才跟你買你還有耶，A：不是沒有啦，是正好今天有人定了，對，這要給人家的，B:我聽不太清楚耶，A:我是說那正好是要給人家的啦，B：喔，是要給人家的喔，A：對對對，B：所以只剩衣服而已喔，A：對，B:那沒關係啊，下次再買，新年快樂噢，A:OK，BYE BYE」（見99年度警聲搜字第58號卷第41頁），於1月2日22時02分由某男撥打電話予被告之通訊監察譯文內容所示：「A(即被告):你要幾個?B:上4 下1。」

同日22時41分由某男撥打電話予被告之通訊監察譯文內容所示：「A(即被告):我要去美華泰那邊，你要什麼?B:我要上面，10跟20個有差嗎，我朋友在問，A:沒差多少」該男子復於22時43分撥打電話予被告之通訊監察譯文內容所示：「A(即被告):怎樣?B:20上1下」同日23時32分由某男撥打電話予被告之通訊監察譯文內容所示：「B:我到屈臣氏等你然我的衣服要多一件3件衣服1件褲子，A(即被告):太慢了，我都裝好了」，依毒品交易者多以「上面的」、「外套」、「衣服」作為第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）之代號，以「下面的」、「褲子」作為愷他命之代號，被告於本院亦供承其並非從事服飾買賣以觀（見本院98年11月18日審判筆錄），顯見被告多次聯繫交易毒品搖頭丸及愷他命之事宜，其常可取得搖頭丸及愷他命之毒品之事實，應可認定，其所辯扣案之愷他命及其餘物品係其於JUMP夜店廁所內拾獲云云，亦難採信。

被告於1月8日1時44分與李宗翰連繫交易搖頭丸之事宜，業經證人李宗翰證述屬實，並有通訊監察譯文表在卷可參，惟其當日係交易愷他命之事實，亦經證人李宗翰於偵訊中證述明確，而李宗翰於警詢中經原審勘驗警詢錄音帶之譯文所示，李宗翰坦承最後一次施用愷他命係於1月14日查獲時之上一週，日期不記得等語（見原審卷第107頁），核與於偵查中所證其係於1月8日向被告購入愷他命之時間相符，而證人即查獲李宗翰之警員饒志勛亦於原審證稱：李宗翰一開始說沒有向被告購買毒品，後來經員警告知如果供出上游可以減刑，李宗翰就自己說出是被告等語明確（見原審卷第90頁背面）。

參以販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，常人均知，其亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，而異其標準，機動調整，非可一概而論，且有關毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，衡酌被告住處扣到愷他命17包（1.1公克7包、1.05公克2包、1.15公克6包、0.9公克1包、檢驗出愷他命成份之不明白色粉末1.6公克1包；

另公訴意旨誤為16包），每包重量相當，且扣得電子磅秤、分裝袋，屬一般販售毒品之人為秤重分裝利於販賣所使用之物，益徵被告購入前開愷他命後，即以電子磅秤秤重將愷他命分裝拾數包予以預備販賣，衡諸一般社會常情，被告主觀上確有將愷他命販賣予不特定人，從中賺取差價牟利之營利意圖，灼然至明，則證人李宗翰於偵查中所證被告曾於上開時地販賣愷他命4包之事實，應可認定。

至證人李宗翰於原審審理中翻稱其偵查中所證係偽證，被告並未販賣愷他命予伊等語，顯係事後迴護被告之詞，並不可採。

(三)綜上所述，被告所辯，應屬卸責飾詞，殊無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有及販賣。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

又第三級毒品須持有純質淨重逾20公克以上始構成犯罪（見上開條例第11條第5項），本件被告於販賣前持有第三級毒品愷他命之數量，驗餘重量約19.8485公克（非純質），顯未逾20公克以上，故其持有第三級毒品之行為，不另構成犯罪。

三、原審疏未詳查，以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，尚有未合，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷原判決，自為判決。

爰審酌被告正值壯年，惟不思以勞力謀生，竟販賣毒品以牟利，所為足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，並戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，且被告犯後仍飾詞否認犯罪，態度不佳，惟販賣之數量尚屬非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、扣案物之沒收：

(一)按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

同條項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」

，其應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未逾公告一定數量）之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，或持有一定數量之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

再毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓及持有一定數量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727、728、884號判決意旨參照）。

查扣案之第三級毒品愷他命17包（驗餘含袋毛重為19.8485公克）其分裝袋無法與愷他命解析分離，均應依據刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，至於為鑑驗而採樣部分，既已鑑析用罄，自無庸沒收。

至已販賣予李宗翰之愷他命4包，業經李宗翰予以施用，爰不另為沒收之諭知。

(二)又毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，乃政府為防制毒品危害，維護國民身心健康，所設之特別規定，採義務沒收主義。

故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均須諭知沒收，法院無審酌之餘地。

而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，其係供販賣毒品所用之物甚明。

扣案之NOKIA手機1支（含門號0000000000號SIM卡1只）、帳本1本、電子磅秤1台、分裝袋1包、綠色彈型容器1個等物品，均為被告所有，供販賣時或於毒品分裝時使用或預備使用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

被告為警查獲時雖扣得現金13,300元，惟被告供稱該款係其預繳健保費、勞保費所用之款項，無法證明為販賣毒品所得，未扣案之販賣毒品所得3200元，應依毒品危害防條例19條第1項後段規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至扣案之吸食器1支、綠色搖頭丸1包（毛重2.45公克）、綠色搖頭丸7粒（毛重2.45公克）、綠色搖頭丸7粒（毛重2.45公克）、綠色搖頭丸1粒（毛重0.55公克）、綠色搖頭丸4粒（毛重1.5公克）、綠色搖頭丸10粒（毛重3.35公克）、橘色搖頭丸2粒（毛重0.75公克）、紫色搖頭丸7粒（毛重2.45公克）、綠色加紫色搖頭丸8粒（毛重2.75公克）、管制藥品RUSH含瓶43公克1個、管制藥品RUSH含瓶42.5公克1個及手機1支（含SIM卡1張）、現金13,300元，核與本案販賣第三級毒品無涉，爰不為沒收之宣告，應由檢察官另行依法處理，附此敘明。

五、末查證人李宗翰於原審99年5月21日審理時，經具結後，就被告是否販賣愷他命4包與其部分，證稱：並未向被告購買愷他命，其於偵查中係作偽證等語，與其偵查時證稱被告有販賣給其愷他命4包之事實不符，已如前述，惟被告有販賣愷他命予李宗翰之事實，業如前述，證人李宗翰於原審所為之證詞係與案情有重要關係之事項，是其於供前具結後為虛偽之陳述，涉有偽證罪嫌，應移送檢察官偵查。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項、刑法第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。