臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3526,20101209,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3526號
上 訴 人
即 被 告 梁寅明
選任辯護人 袁健峰律師
陽文瑜律師
胡昇寶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第445號，中華民國99年7月28日第一審判決 (起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第2463號、第5160號、第5514號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實梁寅明明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國99年1月19日上午，以其所持用門號0000000000 號行動電話與姓名年籍不詳、綽號「阿德」之成年男子聯絡後，於同日上午11時許，駕駛車牌號碼P8-0216 號自用小客車至國道一號高速公路幼獅交流道附近，以新臺幣(下同)90萬元之價格，向「阿德」販入如附表所示之甲基安非他命 2包，以待日後伺機販賣。

嗣梁寅明於同日下午12時50分許，攜該毒品駕車前往鍾承諺(經原審法院判決確定)設於桃園縣楊梅市二重溪59號住處之際，恰逢警員持法院核發之搜索票於該處搜索，經梁寅明自願同意搜索身體及車牌號碼P8-0216 號自用小客車，扣得如附表示之甲基安非他命及其所有供販賣第二級毒品所用如附表所示之物。

理 由

一、證據能力部分㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力 (最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照) 。

查內政部警政署刑事警察局99年2月4日刑鑑字第0990010150號鑑定書係臺北市政府警察局依檢察機關概括授權而委託內政部警政署刑事警察局執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，自有證據能力。

㈡其餘認定本案犯罪事實之非供述證據(詳後述)，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。

二、訊據上訴人即被告梁寅明固坦承於前揭時、地為警查獲持有扣案如附表所示之物等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：其係為供己施用而向「阿德」購買前開毒品，並無販賣之意圖云云。

經查：㈠被告於99年 1月19日以行動電話0000000000與「阿德」聯繫後，在國道一號公速公路幼獅交流道附近，以90萬元購得如附表所示之甲基安非他命，嗣為警查獲等節，業據被告坦承屬實，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、現場照片在卷可稽。

而扣案如附表所示之物，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：編號㈠白色潮狀晶體 1包，驗前毛重550.61公克 (包裝塑膠袋重13.88公克)，取0.34公克鑑定用罄，餘536.39公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約94％，驗前純質淨重約504.52公克；

編號㈡白色潮狀晶體 1包，驗前毛重1248.90公克 (包裝塑膠袋重13.88公克)，取0.38公克鑑驗用罄，餘1234.64公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約91％，驗前純質淨重約1123.86公克，此有內政部警政署刑事警察局99年 2月4日刑鑑字第0990010150號鑑定書1份附卷可佐。

㈡被告雖以前詞置辯。

惟甲基安非他命不僅價格高昂，且具有極易受潮變質、保存不易特性，是以施用毒品者通常購買少量供短期施用之毒品，待用盡時再行購入，衡情殊無一次購買大量以囤積備用，除可避免毒品變質無法施用，亦可防止遭警查獲沒收毒品之損失。

被告一次購買鉅量甲基安非他命供己施用，顯違常情。

又依文獻Clarke's Isolation andIdentifi cation of Drugs第三版記述：正常人之鹽酸甲基安非他命每日口服劑量為2.5至25毫克，其最低致死劑量為1公克，淨重約1,780 公克之安非他命，若以最大量25毫克計，約7萬1,200日可如數施用完畢，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年2月12日FDA管字第0990006455號函在卷可稽 (見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第2463號卷第207頁)。

被告於原審準備程序陳稱其一天施用甲基安非他命之數量約10公克、每幾個小時就施用一次，平均2天就要施用云云(見原審卷第39頁) ，惟依本案扣案之甲基安非他命純度高達90％以上情形觀之，被告每日施用純質淨重甲基安非他命數量為9公克(即9,000毫克)，顯然高於一般人施用安非他命最低致死劑量甚多而不合情理。

而被告固有施用毒品之前科，然自90年施用毒品案遭起訴後，至迄本案辯論終結前，均無再因施用毒品而遭追訴審判之紀錄，此有本院被告前案紀錄表可按。

且其於99年1月20日檢察官訊問時，亦供稱：「(問：最後一次吸食安非他命為何時？) 大約2、3週前，98年底時」等語 (見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第2463號卷第156頁)；

於本院準備程序中亦供承：我被查獲前約二星期有施用安非他命，平常不一定多久施用一次，沒有一直持續性的施用，施用時間不長等語(詳本院卷第47頁反面)。

再參以被告為警查獲時所採集之尿液送檢驗結果，就安非他命類，係呈現陰性反應，此有臺灣尖端生技醫藥股份有限公司99 年2月3日濫用藥物檢驗報告附卷可查，實難認被告對於甲基安非他命有高度依賴成癮之情，其所辯販入大量毒品係供己施用云云，要屬詞窮之辯，無可採信。

再本案扣案如附表所示之甲基安非他命經鑑定後驗餘淨重計1,771.03公克，依前開函文可知，該毒品足供一人施用 190年以上，顯逾人類生存年限。

又被告於原審自承其於98年6月至99年1月間，並無固定收入，僅有從事房屋仲介所得約5、6萬元，其向「阿德」購入毒品之90萬元現金，部分是標會、部分是賭博得來之款項；

於本院辯論庭復自承當時待業中，足認依被告於案發時之客觀經濟狀況，90萬元對其而言並非區區之數，實難想像被告一次給付90萬元現金，購買顯然超過常人施用所需之鉅量毒品，係為供自己施用。

被告雖辯稱其係因認為「阿德」販賣毒品價格便宜，才願意一次購入如此大批毒品云云。

惟被告於原審訊問時，對於甲基安非他命之市價完全不知悉，僅稱曾向「阿德」買過1包不詳重量毒品約5、6,000 元(見原審卷第39頁反面)，若被告確屬經常需施用毒品之人，何以對於毒品之市價毫不清楚？又若對於1包5、6000元毒品之數量亦不瞭解，又何以判斷約1,700 公克售價90萬元，即屬極度便宜而非一次購入不可之價格？綜上各節，足認被告販入第二級毒品甲基安非他命確係出於日後伺機販售予他人之動機，其前開辯稱為供己施用云云，為臨訟卸責之詞，難以採信。

㈢本案被告係販入後未久，旋遭警在其車牌號碼 P8-0216號自用小客車內查獲，故其未及分裝，無悖常情，尚難以本案尚未分裝成小包裝，或未扣得分裝袋、電子秤等物，遽認被告無販賣甲基安非他命之犯行。

㈣被告基於販賣之意圖而購入前開大量毒品甲基安非他命，雖無積極證據可資證明其有實際賣出毒品予他人情事，且因被告否認上開販賣犯行，致無從詳細查悉其販賣扣案甲基安非他命之實際利得與價差。

惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次交易之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。

參酌甲基安非他命，物稀價昂，取得不易，且此交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利意圖，應屬合理之認定。

依卷附被告前案紀錄表記載，其有違反毒品危害防制條例前科，其對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，倘無利可圖，被告何需販入大量甲基安非他命，甘冒重典，以原價買賣上開毒品或無償轉讓他人施用之理，足見被告販入上開毒品之價格必較所欲賣出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之營利意圖，灼然甚明。

㈤綜上所述，被告上開所辯，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣。

又毒品危害防制條例第4條第2項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利之意思為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；

行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責，此與意圖販賣而非法持有毒品罪，乃指意圖販賣而販入以外之原因而持有，嗣持有後始意圖販賣者，迥然不同。

被告在上開時地，向「阿德」販入扣案如附表所示之第二級毒品甲基安非他命之初，即有轉售從中牟利之意圖，已如前述，是被告係基於營利之目的販入上開毒品，則其販賣第二級毒品犯行已成立，縱其販入後未及賣出前，即為警查獲，亦無礙於該罪成立。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

其持有第二級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

起訴書認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未當，惟與本院認定之基本社會事實相同，且經告知被告可能涉犯販賣第二級毒品罪，並經被告其及選任辯護人於審判期日為辯論，無礙其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

被告曾於89年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例案件，分經臺灣桃園地方法院、本院判處有期徒刑3月、4月、1年2月確定，並經臺灣桃園地方法院定應執行刑為有期徒刑1年8月確定；

復於90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑8月確定，與上開案件接續執行，於94年11月3日縮短刑期假釋出監，迄95年5月6日因假釋期滿未經撤銷假釋而縮刑期滿執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟無期徒刑部分，依法不得加重 (原判決漏未說明無期徒刑部分不得加重，尚有未當，應予更正)。

四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項規定，審酌被告正值青壯之年，竟不思努力工作，反思販毒予他人、其意圖營利而販入之毒品重量甚多，販毒行為對國人健康危害甚鉅，犯後又無悔意，幸尚未流入市面即遭查獲等一切情狀，量處有期徒刑7年4月，併科罰金 100萬元，併諭知罰金易服勞役之折算標準。

並說明被告犯罪手法單純，並未表現出危險性格或有證據足資證明被告有犯罪之習慣，而應以強制工作預防再犯之必要性，上開刑罰已足以達成懲罰被告之目的，尚無依檢察官所請諭知強制工作之必要，檢察官求刑有期徒刑10年，併科罰金 200萬元，亦屬過重。

另敘明：扣案如附表所示之甲基安非他命 2包屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

扣案如附表編號㈠之甲基安非他命外包裝 2個，係用以防止毒品潮溼、裸露，便於攜帶，並可防人發現，為本件犯罪所用之物，且外包裝經檢驗單位與甲基安非他命分別析離秤重，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

扣案如附表編號㈡之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張) ，為被告所有，且係供本案犯罪使用，業經被告坦白承認，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，因該手機及其 SIM卡已經扣案，並無不能沒收之情形，自無再予諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要。

其他扣案被告所有之物，難認與本件犯罪有關，又非屬違禁物，不為沒收之諭知。

其認事用法，核無違誤，量刑亦屬允當。

被告上訴猶執前詞，否認販賣第二級毒品犯行，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務

中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 王復生
法 官 宋松璟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇秋凉
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
附表(查獲毒品)
㈠甲基安非他命1包(取0.34公克鑑定用罄，驗餘淨重536.39公克，純度約94%，驗前純質淨重約504.52公克)。
㈡甲基安非他命1包 (取0.38公克鑑定用罄，驗餘淨重1234.64公克，純度約91%，驗前純質淨重約1123.86公克)。
附表(扣案供犯罪所用之物)
㈠包裝附表甲基安非他命所用之塑膠袋2只(合計重27.76公克)。
㈡NOKIA牌紅底行動電話(含0000000000門號之SIM卡)1支。
附錄：本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。