臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3537,20101209,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3537號
上 訴 人
即 被 告 江坤河
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第863號，中華民國99年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第27614號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

江坤河不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，行求賄賂，累犯，處有期徒刑壹年貳月，褫奪公權貳年。

扣案之新臺幣拾萬壹仟元沒收。

事 實

一、江坤河曾於①民國80年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑3年4月、5月，定執行刑有期徒刑3年5月確定（嗣因原確定判決漏未依累犯規定加重，乃更定其刑為有期徒刑3年6月、6月，並定應執行有期徒刑3年10月）；

②復於82年間因贓物案件，經法院判處有期徒刑6月確定；

③再於同年間因違反肅清煙毒條例、偽造文書案件，經法院判處有期徒刑3年4月、5月，定執行刑有期徒刑3年6月確定；

前開案件經接續執行，於85年9月19日假釋出獄。

④又於假釋期間之86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑10月確定；

及因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑3年4月確定，二罪並定執行刑為有期徒刑4年確定，上開假釋經撤銷後，執行前揭殘刑有期徒刑4年7月22日，及上開執行刑有期徒刑4年，於95年2月5日假釋縮刑期滿執行完畢。

詎猶不知悔改，復因強盜、毒品等案件，分別為臺灣臺中地方法院檢察署於98年6月26 日以中檢輝偵忠緝字第002866號、臺灣士林地方法院檢察署於98年10月8日以士檢清執戊緝字第002275號發布通緝書通緝在案，嗣臺北市政府警察局北投分局關渡派出所接獲線報，得知江坤河在臺北市○○街與峨嵋街口出沒，即由員警何皇杰及龔建銘於98年11月19日上午11時許，一同前往上址逮捕江坤河，江坤河於上開時、地經警依法執行逮捕後，為免遭警解送臺灣士林地方法院檢察署執行，於解送返回關渡派出所行經臺北市萬華區○○○路途中，竟基於違背職務行求賄賂之犯意，當場自其身上取出一疊仟元紙鈔【後經清點總額為新臺幣（下同）10萬1千元】，對依據法令從事刑事偵查業務之員警何皇杰等2人表示放過他、讓他下車等語，而對於依據法令執行公務之員警何皇杰、龔建銘行求賄賂，要求員警違背職務釋放其離去，惟經何皇杰等2人當場嚴詞拒絕，將江坤河送往臺北市政府警察局北投分局偵辦，並當場扣得上開江坤河所有供行賄用之現金10萬1千元，而江坤河亦於偵查中自白上開行求賄賂員警之事。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。

故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。

查證人何皇杰、龔建銘於偵查中之供證，業經檢察官依法令其等具結，而被告並未指出亦未證明各該證言有何顯不可信之情況，且無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並均於原審審理中，由被告踐行對質詰問之程序，即屬合法調查之證據，自得作為本案判決之證據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查，除前開證據之外，本判決下列認定事實所引用之證據資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

三、另按透過錄音、錄影等方式蒐證，苟其採用之方法合乎法定程序，所取得之書證、物證復無偽、變造或摻雜個人主觀意見之情形，則該錄音、錄影所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，自有證據能力。

又以錄音譯文或錄影畫面為證據資料，而該等譯文或畫面復經檢察官或法院勘驗，認與錄音、錄影內容相符，製成勘驗筆錄附卷時，該筆錄即得視為書證，如已依法踐行調查證據程序，該勘驗筆錄非無證據能力（最高法院96年台上第1869號、95年台上字第4023號、91年台上第2363號判決意旨參照）。

查本件蒐證錄影光碟係以數位相機所錄音、錄影之聲音及畫面，應係機械力所拍錄，非經人為操控，而上開錄音、錄影內容於偵查中，亦經檢察官命檢察事務官勘驗後製作筆錄、譯文，為偵查機關所為文書，復經本院勘驗後認上開文書與錄音內容相符，製有勘驗筆錄在卷可憑，應認有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告江坤河矢口否認有何行賄犯行，辯稱：伊係被警察誘導犯罪，因伊當時身上攜帶現金約20萬元，當天員警駕車載伊返回派出所途中曾暫停於路旁，由龔建銘向伊表示說要看伊表現，並要伊把錢放在駕駛座前面，伊乃先丟10 萬元，後再丟5萬元，當時何皇杰在外面打電話，待伊交付15萬元後，龔建銘即開始用數位相機蒐證，何皇杰上車後並稱伊行賄員警，迨至關渡派出所門口，何皇杰即取出其中4 萬9千元交給伊，表示供伊坐牢之用，剩餘款項已足定伊罪云云。

惟查：㈠被告於上開時地基於違背職務行求賄賂之犯意，當場對依據法令從事刑事偵查業務之員警何皇杰及龔建銘表示願交付現金10萬1,000元，要求警員違背職務讓其離去之事實，業據被告於警詢及偵查中坦承不諱（偵查卷第14、39、46、47頁），核與證人即員警龔建銘於偵查及原審供證：當天伊要將被告帶到派出所，途中在車上被告將錢從他的牛皮紙袋拿出來，準備拿給開車之何皇杰，意思就是要我們放他走，當時何皇杰有示意伊，伊就使用數位相機之錄影功能蒐證，期間何皇杰有下車打電話給所長報告被告行賄之情等語（偵查卷第39頁、原審卷53頁反面），及證人即員警何皇杰於偵查及原審供證：當日逮捕到被告後上車不久，有感覺被告有稍微提到行賄，即暗示龔建銘開始蒐證，在車上被告有從他的牛皮紙袋拿將錢拿出來，伊坐在駕駛座，本來被告要將錢收起來，但伊認為是證物，所以把錢拿起來丟在擋風玻璃下面，之後伊看蒐證的差不多了，便下車打電話給所長、督察室等語（偵查卷第40頁、原審卷54頁反面）互相吻合。

㈡復經本院當庭勘驗蒐證之錄音光碟內容結果：被告於與員警對話中曾先後稱：「你講一下，拜託一下。」

、「跟檢察官講一下，就當作是誤會一場，放過我，好嗎？」、「這拿去，幫我銷掉，誤會一場，好嗎？我這又不是什麼案子，我這又不是什麼案子。」

、「不是呀！你可以給我那個呀！」、「呼我下車啦！」（以上以台語發音）等語，及勘驗蒐證過程之錄影光碟結果：螢幕顯示小客車正行進中，被告坐在前座，身體未受拘束，未上手銬，旁邊穿著便服之駕駛人（被告指認係員警何皇杰)，後座有一個人在錄影（被告指認係員警龔建銘）。

被告稱「送我這個也沒什麼用」，此時被告雙手各拿一疊千元紙鈔，將一部分紙鈔放入雙腳中間的塑膠袋內（螢幕顯示時間00：20，下同），被告左手拿一疊千元紙鈔，略轉向駕駛之何皇杰稱：「你講一下，拜託一下」（00：28）。

車子行進間，駕駛之何皇杰對被告稱：「你不要再裝神弄鬼，不要在那‥，我看，我看」，並同時伸右手向被告取走該疊千元紙鈔，翻動紙鈔後，丟置在儀表板旁空調出風口之上方處（01：36至01：47）。

被告見狀就稱：「我的錢，我的錢要掉了。」

並伸手將該疊紙鈔取回，放入塑膠袋內（01：51）。

被告與警員在爭執真、假鈔時，以右手再將該疊紙鈔拿給警員看，並放回儀表板旁的原處（02：05）等情，製有勘驗筆錄在卷可憑（本院卷第41頁反面、第42至44頁）。

由上可知，被告係於遭警逮捕、解送途中，當場自其身上取出一疊仟元紙鈔，向員警何皇杰等2人表示放過他、讓他下車等語，而對於依據法令執行公務之員警何皇杰、龔建銘行求賄賂，要求員警違背職務釋放其離去乙情，洵堪以認定。

㈢按刑事實務上雖有所謂以誘捕偵查為目的之「陷害教唆」（學理上稱為『犯意誘發型』之誘捕偵查），乃行為人原無犯罪之意思，純因具有調（偵）查犯罪職權公務員之設計誘陷、唆使起意，待形式上符合著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕者而言。

此種情形，因行為人原無犯罪之意思，實遭犯罪調（偵）查人員所設陷誘引，而萌犯意、著手實行，無異國家機關為教唆者，而「製造」犯罪，與憲法賦予其追訴處罰犯罪之實體法上正當法律程序背道而馳，違反法治國之基本原則，自不能對該人民為處罰；

且在程序法上言，既已逾越偵查犯罪之必要程度，手段顯然違反正當法律程序及憲法對基本人權之保障，因此取得之證據資料，更無證據能力。

（最高法院98年度台上字第3462號判決意旨）。

查，本件被告對於公務員關於違背職務之行為，而為行求賄賂犯行，除經被告於警詢及偵查中所自承外，並經證人何皇杰、龔建銘於偵查、原審供證明確，及經本院勘驗案發當時之錄音、錄影光碟屬實，是就上開對話過程，可認被告係主動示意行賄，並請求證人即員警何皇杰等2人讓其下車，惟為員警所拒絕，並無員警設計誘陷、唆使被告萌生犯意之情事，自非「陷害教唆」，被告以陷害教唆為由置辯，自不足採。

又被告既於證人何皇杰下車打電話前，即已為本件之犯行，則被告所辯其餘各節，據其所述顯均係發生於證人何皇杰下車打電話之後，要與被告上開犯行之認定無涉，縱認其所言屬實，亦均難為被告有利之認定。

㈣綜上所述，被告確實有對於公務員關於違背職務之行為，而為行求賄賂犯行，其所為上開辯解，要無足採。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按貪污治罪條例第11條第3項、第1項之違背職務行賄罪係刑法第122條第3項之特別法，又刑法上之「交付」賄賂，係「收受」賄賂之對應行為，故必對方已經收受，而後始有交付可言，至所謂「收受」，乃取得賄賂而加以保持或不予返還之義，如行賄之相對人拒絕收受，顯無收受之意思，則行賄人應僅成立行求賄賂罪，不能遽論以交付賄賂罪。

查被告雖有交付賄賂之行為，然為證人何皇杰及龔建銘當場嚴詞拒絕，是尚難論被告以交付賄賂罪。

又被告江坤河並非公務員，不具貪污治罪條例第2條人員之身分，其對於警員何皇杰等2人，關於違背職務之行為，行求賄賂，核被告所為，係犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項之不具公務人員身分，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為行求賄賂罪。

被告有上開所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

再者，被告係因另案遭通緝，為警在臺北市○○區○○街與峨嵋街口處查獲後，並於偵查中向檢察官自白本件行求賄賂犯行等情（偵查卷第39、46頁），爰依貪污治罪條例第11條第4項後段規定減輕其刑，並先加後減之。

三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按以錄音帶之存在狀態作為證據，審判時固可以提示錄音帶以供當事人辨認作為調查證據之方法，惟倘以錄音帶之電磁紀錄內容（即該證物所錄存之聲音內容）為證據方法，若非勘驗該錄音帶之內容，則難認僅以提示錄音帶外表即能達到供當事人辨認內容之合法調查目的；

刑事訴訟法第165條之1第2項即明定錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨；

是倘僅以提示錄音帶外表之方法，代替檢證錄音帶之內容，即難謂已經合法之調查。

又按審判中之勘驗，係由法院、審判長、受命法官以感官知覺，對犯罪相關之人、物、地等證據，親自加以勘察、體驗其性質或狀態之調查方法，屬法定證據方法之一種，自應由法院依法定程序行之。

又當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場，但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限，刑事訴訟法第一百五十條第一項定有明文。

依同法第219條，此項規定於審判中實施勘驗時準用之，屬被告「在場權」之一種，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場會勘之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬違背法定程序取得之證據（最高法院96年度台上字第6127號判決要旨參照）。

本件原判決理由說明：「證人龔建銘上開蒐證結果於偵查中經檢察事務官勘驗後並製作勘驗筆錄」等語（見原判決正本第4頁倒數第1、2行）。

似以上開勘驗筆錄係有證據能力，而採為判決之基礎。

惟稽之卷內資料，上開譯文係由檢察事務官於審判外所製作；

是否具證據能力？非無疑義；

而法院就上開錄音光碟，既未當庭勘驗其內容，又未依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，以適當之設備顯示以供當事人辨認，則所踐行之訴訟程序，自有違誤。

㈡被告於偵查中已自白行賄犯行，業如前述，符合貪污治罪條例第11條第4項後段減輕其刑之規定，原審未予審酌，亦有未當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；

惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告曾有毒品、贓物、偽造文書等前科，素行不佳，有本院被告前案紀錄表可按，其因冀求脫免徒刑執行，而向逮捕之員警行求賄賂，要求縱放，有害公務員執行職務之公正性，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、生活狀況、專科肄業之智識程度及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，並依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權二年，以資懲儆。

扣案之10萬1千元為被告所有，業據被告供承在卷，且係供其犯本件行賄罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第11條第3項、第1項、第4項後段、第17條，刑法第11條前段、第47條第1項、第37條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 許永煌
法 官 楊力進
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日