臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3575,20101216,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3575號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇芳儀
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第386 號，中華民國99年8 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度毒偵字第276 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於蘇芳儀有罪部分撤銷。

蘇芳儀施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。

應執行有期徒刑壹年。

其他上訴駁回。

事 實

一、蘇芳儀曾於民國87年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第3804號刑事裁定令入勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由該院於87年12月31日以88年度毒聲字第15號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於90年10月12日強制戒治期滿後，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於91年3 月14日以91年度戒毒偵字第146號為不起訴處分確定。

復於93 年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第806 號刑事判決判處有期徒刑8月確定，於95年3月23日入監執行；

另於95年間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第1255號刑事判決判處有期徒刑10月，嗣被告提起上訴本院95年度上訴字第2667號案件後，並由被告撤回上訴，於95年8月1日確定，是上揭2罪經移送接續執行，於96年5月15日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於96 年8月29日保護管束期滿，而上開所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。

二、詎蘇芳儀仍不知戒絕毒癮，明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，仍未戒除施用毒品之習性，於上開徒刑執行完畢後5 年內，各基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年1月4日（起訴書誤載為99年1月3日）晚間8 時許，在臺北縣中和市○○街37巷22之4號5樓友人汪炳志住處，以摻在菸草內點燃吸煙之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；

其仍於同日晚間8 時許，在同上址，以第二級毒品甲基安非他命放入吸食器內用火燒烤方式，施用甲基安非他命1次。

嗣其於99年1月5日凌晨3時45分許，在臺北縣新店市○○路、裕合街口處，因另案通緝為警逮捕，循線至臺北縣新店市○○路4巷10號3樓友人郭偉傑租屋處，經其同意警方搜索後，扣得如附表編號1所示之蘇芳儀友人儲曉瑛所有之麻黃素共19 包（共計約毛重2.2公斤、淨重2公斤許），及如附表編號2至編號4所示之吸食器2組、分裝袋1只、ASUS 牌白色筆記型電腦1台，而蘇芳儀為上開毒品列管人口，並經其同意後採集尿液送驗結果，始悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查、起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

查本判決下列所引各項供述證據，被告於本院準備程序中，已陳稱：對證據能力沒有意見，同意作為證據等語明確（見本院卷第30頁反面），且本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。

至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。

二、實體方面㈠上揭事實，業據被告蘇芳儀（簡稱被告）於原審99年4月2日準備程序、99年7月27日審判程序、本院99年11月16 日準備程序、99 年12月2日審判程序時均供承不諱（見原審卷第24頁反面至第25頁正面、第27頁反面、第62頁正面、第64頁反面、第65頁正面、本院卷第30頁反面至第31頁正面、第39頁反面、第41頁反面），核與本件現場被警查獲之證人汪炳志於原審99 年7月27日審理時具結證述：伊在警察局製作筆錄時承認伊在被抓到的前一天有吸食，但是日期伊不確定，伊在警察製作筆錄時是講1月4日，於99年1月4日有跟蘇芳儀一起施用海洛因及安非他命等情相符（見原審卷第60頁至第62頁），且被告上開為警查獲時所採取之尿液，送經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，其尿液中呈現毒品嗎啡類、甲基安非他命類之陽性反應，有卷附之臺北縣政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、現場查獲毒品照片等附卷可稽（見偵查卷第37頁、第94頁、第25頁、第27頁、第29頁至第33頁、第60頁至第69頁）。

㈡被告於原審及本院準備程序時固均供稱其係在新店市○○路4巷10號3樓友人郭偉傑租屋處，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次等語，證人汪炳志於原審審理時固亦證述其有於99年1月4日在同址與被告一起施用海洛因及安非他命等語。

惟查，被告於99 年1月間所使用之行動電話門號為0000000000號，有被告警詢筆錄受詢問人欄之電話號碼資料在卷可稽，而該門號於99年1月4日18時許至同日21時30分許，通聯時之基地台位置皆位於臺北縣中和市及永和市附近，並非被告及證人汪炳志上開所稱係於上揭時間在臺北縣新店市○○路4巷10號3樓施用第一級及第二級毒品；

且查，於臺灣臺北地方法院審理99年度訴字第683 號被告汪炳志涉及施用毒品案件時，證人汪炳志曾自白於99年1月4日下午5時許，在其位於臺北縣中和市○○街37 巷22之4號5樓住處，以第一級毒品海洛因摻入香煙內點燃後吸食所產生之煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因一次，復基於施用第二級毒品之犯意，於同日下午6 時許，在上址住處利用吸食器施用第二級毒品甲基安非他命一次等語，本院審酌證人汪炳志於原審審理時對於犯罪地點與上開另案中之自白異其證述內容，以及被告與證人汪炳志於原審及本院審理時分別供、證稱彼二人係於99年1月4日一起施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情，佐以上揭行動電話門號於當時之通聯紀錄，認被告之犯罪地點，應係在臺北縣中和市○○街37巷22之4號5樓友人汪炳志住處。

綜前所述，足認被告前開自白與事實相符，堪可採信。

㈢按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95 年第7次刑事庭會議決議參照）。

查被告上開施用第一級毒品、第二級毒品案件，經上開法院各判處上揭有期徒刑確定之事實，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可考。

足徵被告本件所為施用毒品之犯行，距強制戒治執行完畢雖已逾5 年，惟被告在上開強制戒治執行完畢執行完畢後5 年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸上揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，於法並無不合，被告有上開施用第一、二級毒品之犯行，洵堪認定，本院自應依法論科。

㈣按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。

其施用第一、二級毒品前持有毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有卷附之本院被告前案紀錄表可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審以被告上開事實事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告於99 年1月4日晚間8時許先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次之地點，係在臺北縣中和市○○街37巷22之4號5樓友人汪炳志住處，已如前述，原審認被告之犯罪地點在臺北縣新店市○○路4巷10號3樓友人郭偉傑租屋處，尚有未合；

㈡扣案如附表編號2至3所示之物，均非被告所有，業據被告供述在卷（詳偵查卷第7 頁反面至第8頁正面、第79頁、原審卷第63頁反面、本院卷第31 頁正面），又無證據證明係被告所有之物，原審未詳實勾稽，逕認係被告所有供其犯施用上揭第二級毒品所用之物，而依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之，亦亦非適法。

檢察官上訴指摘原判決就被告犯罪地點之認定有所違誤，為有理由，應由本院將原判決關於被告有罪部分予以撤銷改判。

爰審酌被告前曾因施用毒品案件，經有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯施用第一、二級毒品罪行，足見戒毒意志不堅，毒癮非淺，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，並有悔改決心，且施用毒品乃自戕行為，未對他人造成危害，及其施用次數、時間、犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、職業、經濟情況不富裕等一切情狀，爰分別量處如主文第2項所示之刑，並依法定其應執行之刑，以鼓勵有戒毒決心之被告，及時醒悟並戒絕毒癮，用啟自新。

至扣案如附表編號2至3所示之物，並非被告所有，已如前述，扣案如附表編號4 所示之物，亦無證據證明係被告用以從事本件上開犯行之用，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

且本件另有扣得如附表編號1所示之麻黃素19 包，經鑑驗結果僅檢出管制藥品管理條例第四級管制藥品原料藥（同為毒品危害防制條例第四級毒品先驅原料）假麻黃，均未檢出甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書1 份在卷可稽（見原審卷第33頁），亦無證據足資證明此黃麻素物品係被告供本案犯罪所用之物，復依毒品危害防制條例第18條第1項中段規定，自應由主管機關查明是否「無正當理由而擅自持有」，再決定是否為沒入銷燬之行政處分，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年1月5日上午10時40分為警採尿前回溯26小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因。

嗣於99年1月5日凌晨3時45 分許，為警在臺北縣新店市○○路、裕合街口，通緝查獲，始悉上情，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年臺上字第86號判例、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。

三、公訴人認被告涉有前開施用第一級毒品之犯行，無非係以被告之供述、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表（代碼編號G0000000）等，為其主要論據。

四、惟訊據被告於原審99 年4月2日準備程序、99年7月27日審判程序、本院99年11月16日準備程序、99 年12月2日審判程序時固坦承其於99 年1月4日晚上8時許有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，惟堅決否認有於99年1月5日上午10時40分為警採尿前回溯26小時內之某時再施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，辯稱：於警詢時坦承吸食時間是99年1月3日，是日子記憶有錯，正確日期應係99年1月4日伊有施用第一級毒品及第二級毒品；

沒有檢察官起訴之此部分事實等語。

五、經查：㈠被告於原審99年4月2日準備程序時供述：伊99年1月3日晚上8 時許沒有施用海洛因跟安非他命，是其他人講錯日子，警察拿汪炳志的筆錄給伊看，伊就承認99年1月3日有用，但是實際上是99年1月4日等語（見原審卷第25頁正面）；

其復於原審99 年7月27日審理時供述：伊從頭到尾都沒有說警察為了要伊跟汪炳志的筆錄一致，所以就拿他的筆錄給伊看，叫伊照這樣講，當初伊沒有承認伊有吸食毒品，是因為警察拿汪炳志的筆錄給伊看，說汪炳志都已經承認了，說在99 年1月3 日我們有用，所以伊當下才承認我們有用，是因為這樣子，所以日子才會講錯，今天汪炳志講的那個日子，事隔已經半年，我們施用的時間真的已經忘記了，但是那天（即99年1月4日）有施用是沒錯等語（見原審卷第65頁正面），核與證人汪炳志於原審99年7月27日審理時具結證述：99年1月3 日這個時間不是伊講的，伊承認伊有吸食，但是日期不確定，做警詢筆錄的時候伊一直在睡覺，所以不知道他寫的日期是99年1月3日。

伊於警詢時承認被抓到的前一天伊有吸食等語（見原審卷第60頁反面、第62頁正面）之證述情節大致相符；

復酌證人汪炳志製作警詢筆錄之時間為99年1月5日12時50分起至14時20分止，確實先於被告（被告製作筆錄時間為99年1月5日14時45分至16時56分止），且證人汪炳志所述之「被抓到的前一日」之用語，倘依一般正常人使用語法則有不同之解讀，有人將認上開「被抓到的前一日」之用語解讀係1月3日（以此觀點者，「昨日」才為1月4日，「前一日」將係認為「前天」即1月3日），亦會有人將認上開「被抓到的前一日」之用語解讀係1月4日（採此觀點者，「前一日」即為1月4日，並無將「前一日」認係「前天」，僅單純日期之加減），職是，證人汪炳志對上開日期亦不確定，及基於罪疑唯輕原則，是被告上開所辯應屬可信。

㈡又按海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿液中排出，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，茲被告之尿液經鑑定既有嗎啡陽性反應，足徵其於採尿即99年1 月5 日上午10時40分前26小時內（即99年1月4日上午8時40分至99年1月5日上午10 時40分之某時）有施用海洛因，此時間與本件上開有罪部分，即本院認定99年1月4日晚上8 時許有施用海洛因之犯行相符，是台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告僅能證明被告確實有於99 年1月4日上午8時40分至99年1月5日上午10時40分間之期間內，有施用海洛因，惟上開報告並無法遽認被告確實有於99年1月5日上午10時40分為警採尿前回溯26小時內之某時內，有再施用第一級毒品海洛因1 次犯行之不利認定。

又參酌上開台灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物檢驗報告觀之，被告該次排放之尿液中，嗎啡之含量為73299ng/ml，已超過3000ng/ml 判定陽性之標準，其超過之數值甚高，並有該檢驗報告在卷可佐，職是，本件可推論被告施用海洛因之時間，應與採尿之時間相距不遠，且上揭時間核與本件被告上開施用第一級海洛因有罪部分不謀而合，為此被告上開所辯，應屬可採。

㈢綜上所陳，被告所辯與事實、論理法則相符，應堪可信，惟公訴人所舉之證據與所指出之證明方法，尚不足以使本院確信被告於上開時、地有施用第一級海洛因犯行。

此外，本院復查無其他積極證據足證被告有何公訴人所指上開時、地有施用第一級海洛因犯行，原審基此以不能證明被告犯罪，而就此部分諭知其無罪之判決，經核並無違誤。

檢察官上訴意旨雖以原判決認被告有罪之犯罪事實內容與起訴書所指者有所不同，且原判決並未說明起訴書就被告有罪部分之犯罪時間因何誤載為99年1月3日，遽行變更起訴書所指摘之犯罪時間及地點，就起訴書原所特定之犯罪事實而言，有對已受請求之事項未予判決之違誤；

又施用毒品之人於其尿液中所檢驗出毒品之濃度，與施用劑量、施用頻率、被採樣人飲用水量之多寡及個人體內代謝情況等因素有關，因個案而異，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號及93年2月2日管檢字第0930000540 號函文可資參照，換言之，施用毒品後，施用人尿液中毒品之濃度並非規則性地遞衰，不僅因人而異，且尿液中毒品濃度之高峰期亦與施用之時間並無一定之規則可循，原審未察及此，遽認被告施用海洛因之時間，應與採尿之時間相距不遠，原審之事實認定，亦有違誤云云，惟查，原審依全案卷證資料，認被告施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯罪時間係99年1月4日晚間8 時許，而上開濫用藥物檢驗報告僅能證明被告確實有於99年1月4日上午8時40分至同年月5日上午10時40分間之期間內，有施用海洛因，並無法遽認被告確實有於99年1月5日上午10時40分為警採尿前回溯26小時內之某時內，有再施用第一級毒品海洛因1 次犯行之不利認定等情，業經原審詳敘其認定之理由，檢察官提起此部分上訴，並未進一步提出積極證據以實其說，其上訴意旨要係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，不足以構成原審判決不當之原因，此部分之上訴難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 彭幸鳴
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 朱家賢
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
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│編│ 扣押之物 │數量│所有人│依法是│        備        註        │
│號│          │    │      │否沒收│                            │
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│1 │麻黃素（毛│19包│被告友│不沒收│被告及證人汪炳志均供述該19包│
│  │重：2.2 公│    │人儲曉│      │麻黃素均係被告友人儲曉瑛所有│
│  │斤，淨重：│    │瑛所有│      │（見偵查卷第7 頁反面、第9 頁│
│  │2 公斤）  │    │      │      │正面；原審卷第61頁反面）    │
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│2 │吸食器    │2 組│許惠萍│不沒收│被告供稱該吸食器2 組係許惠萍│
│  │          │    │所有  │      │所有（見偵查卷第7 頁反面）  │
├─┼─────┼──┼───┼───┼──────────────┤
│3 │分裝袋    │1 只│不知何│不沒收│被告供稱該分裝袋為不知何人所│
│  │          │    │人所有│      │有（見偵查卷第7 頁反面至第8 │
│  │          │    │      │      │頁正面、第79頁、第63頁反面）│
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│4 │ASUS牌白色│1 台│蘇芳儀│不沒收│                            │
│  │筆記型電腦│    │汪炳志│      │                            │
│  │          │    │郭偉傑│      │                            │
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