臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3586,20101230,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3586號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 黃彥棋
選任辯護人 法律扶助律師 陳智義
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第527 號，中華民國99年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第34231 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告黃彥棋與鄭大方（業經原審法院以99年度訴字第25號判處罪刑，並緩刑3 年確定）均明知甲基安非他命（下稱安非他命）係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，仍共同基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，由被告於不詳時、地，販入第二級毒品安非他命9包（總淨重6.06公克，驗餘淨重6.03公克）後，於98年11月1日某時，以其持用0000000000號行動電話與鄭大方持用0000000000號行動電話聯繫相約於同日晚上10時許，在臺北市寧夏夜市某處見面，並將上開安非他命9 包交與鄭大方收受，待被告與欲購買安非他命者談妥交易條件後，再由被告通知鄭大方前往交付安非他命予購買者，並收取對價，再轉交予被告，2 人以此分工方式，共同販賣第二級毒品安非他命。

惟因鄭大方於取得上開安非他命9 包後，旋於翌日即98年11（起訴書誤載為12）月2日凌晨0時50分許，在臺北縣中和市○○路○段162號前，為警查獲，而未及賣出，經警徵得鄭大方同意後，在其投宿之萬年旅社703 室內，搜扣上開自被告處取得之安非他命8包，另在鄭大方所騎乘N77-671號機車內，扣得上前開自被告處取得之安非他命1 包而循線查悉上情，因認被告共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、證據能力

(一)證人鄭大方於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且被告及其選任辯護人對該證據能力有所爭執，公訴人復未主張上開警詢筆錄有何例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認無證據能力。

又上開無證據能力之陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，然尚非不得以其自我矛盾之陳述，用來彈劾（爭執、否定）鄭大方在審判中供述證據之證明力。

(二)以下所引其餘證據，經本院當庭提示，上訴人即檢察官、被告及其選任辯護人對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均表示無意見，同意作為證據（本院卷第38反頁），且本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時，並無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力，合先敘明。

三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。

次按刑事訴訟法第156條第2項規定之立法旨在限制被告或共同正犯之自白在證據上之價值，並以補強證據之存在，協助發見真實。

即使被告或共同正犯之自白係出於任意性，若別無其他補強證據存在，足以擔保其自白與事實相符，尚不得單憑自白而為不利於被告之認定。

又犯販賣毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，毒品危害防制條例第17條係規定必減免其刑，是以販毒共犯既有為邀輕典而為不實陳述之可能，所言真實性自有足為合理懷疑之空間。

故為發見真實，防範共同販毒者作利己損人之不實陳述，用邀減刑寬典，或因於本案不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹或任意誇大其詞，其有關本案被告之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。

而所謂補強證據，指其他有關證明與被告間關於毒品往來供述真實性之相關證據而言，必須所為供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對供述人與被告認真存關連，且無合理之懷疑存在，進而得確信其為真實，始足當之，更有甚者，若共犯之陳述本身即已存有重大瑕疵，依嚴格證明之法則已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要。

故法院對共犯販毒者有關毒品來源之陳述，不僅其指述之內容須無瑕疵，且應再調查其他補強證據，相互參酌，猶須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信自白或陳述為真實者，方得為有罪之認定（最高法院98年度臺上字第5334號、99年度臺上字第4193號判決意旨參照）。

四、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，無非以被告之供述、鄭大方之證述、自願受搜索同意書、台北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、安非他命9包、台北市政府警察局98年11月19日北市鑑毒字第242號鑑驗通知書、鄭大方持用0000000000號行動電話雙向通聯紀錄等證據資料為其論據。

五、訊據被告對其於上開時、地曾與鄭大方相約前往寧夏夜市等情坦承不諱，惟堅決否認有何販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：鄭大方前後所供矛盾，不合常理，亟待斟酌其所言之真實性；

且鄭大方多次提及「希望給我機會讓我改過自新，我會配合」，足見鄭大方若能供出共犯或上游，自可獲寬典而不無扯謊之嫌等語。

六、經查：

(一)證人鄭大方於98年11月2 日檢察官初訊時，陳稱：扣案物都不是我的，是被告在10月29日或30日去外面接回來的。

之後，於98年11月1 日，在台北市寧夏夜市將所有扣案物交給我，叫我等他電話通知，看何時要交出去跟朋友交易，再幫他把東西拿給朋友，並收錢回來交給他。

我幫他送過4、5次，最近1次於98年10月31日送1包安非他命到羅斯福路公館那邊，給1位男子，收回3千元。

機車內被查獲1 包安非他命是我漏拿，跟扣案物一起的（他卷第10、11頁）。

於98年11月27日檢察官偵訊時，陳稱：扣案9包安非他命是被告要寄放在我這邊，叫我等他電話幫他跑腿賣給別人。

我是11月1日晚上9、10點左右，在寧夏夜市取得的，當天他打電話約我一起吃飯。

之前，幫他送過2次安非他命，我收到錢都給被告，我沒有收任何好處（他卷第15至17頁）。

於原審證稱：扣案物是被告於11月1日晚上，在台北市寧夏夜市，用1個化妝包放在一起交給我。

當天約好6點要吃飯，我們就有碰面，晚上9、10點，他朋友打電話給他說要跟他買斷手上全部毒品，他說不然約個時間、地點見面。

本來約在寧夏夜市附近，但遲遲沒看到對方出現，被告叫我回中和，跟對方約好時間後再約碰面。

當天見面時，毒品在他身上，我根本不知他身上有東西，他帶1個黃色霹靂包，用衛生紙包著那些毒品，他把毒品交給我，叫我回中和，跟我說如果有交易成功，有拿到錢，再交給他，我忘記價格約1萬5還是1萬3，數量就是查獲的數量。

我的好處是他請我吃便當、點心。

我約晚上10時30分許離開寧夏夜市，約11點回中和萬年旅社，之後再下來（樓）。

我以為全部（毒品）我都帶上去收好，沒想到會遺漏1包在機車內。

被告毒品已經分裝好，他會拿袋子分裝後殘餘的部分請我。

之前有說跑腿要看公里數，如果遠一點，1次就500元。

大約10月底，被告去跟人家拿1包毒品，就在我萬年旅社房間分裝，分裝好之後，就說除了毒品外，分裝杓、（電子）磅秤都放在我那裡（原審卷第80至82反頁）。

然鄭大方對於扣案物包括分裝杓、電子磅秤等究係全部在台北市寧夏夜市取得、或僅扣案安非他命9包在寧夏夜市取得，其餘均在萬年旅社取得；

扣案安非他命9包究係以黃色霹靂包內有衛生紙包裹、或直接以化妝包包裹；

代被告轉交毒品給購買者，究竟有無代價或好處；

其已幫被告交付所販賣毒品究係4、5次、或2次等情，前後矛盾，所證是否可採，即滋疑義。

又鄭大方於警詢時，僅以扣案物均係被告交付，如果有人要買毒品會叫我去送，跟對方收錢，再把錢交給被告（他卷第7頁），並未提及於98年11月1日晚上9、10點，被告朋友打電話給他說要跟他買斷全部毒品之事，則鄭大方於原審所證，是否誇大不實，亦值斟酌。

甚且，倘扣案9包安非他命確實係被告交付，衡情為免9包安非他命分散遺漏而有辱被告託付之命，並防警員臨檢置物箱即可發現安非他命，無論以衛生紙包裹，或直接以化妝包包裹，均會將衛生紙包裹妥當或化妝包閉合，在鄭大方騎乘機車返回中和萬年旅社時，理應不至於發生遺漏1包安非他命之情，鄭大方於警查獲時，竟會在所騎乘之機車置物箱內遺漏1包安非他命，誠屬匪夷所思。

又果被告於98年10月底，已購入1包安非他命，並於鄭大方承租萬年旅社分裝，以鄭大方陳述：被告知道我沒有膽子將他暫放之毒品吃掉（原審卷第83頁），被告焉須多此一舉將分裝妥適之安非他命9包全部取走，再於98年11月1日晚上，在寧夏夜市全部擲交鄭大方寄放，待被告聯絡購買者約妥交易時間、地點後，再由鄭大方面交，並取回價款轉交被告之理。

再鄭大方於警詢時陳述：我知道被告以每公克3,000元代價賣給別人（他卷第7頁），因扣案9包安非他命，毛重7.95公克，總淨重6.06公克，有台北市政府警察局98年11月19日北市鑑毒字第242號鑑驗通知書（偵303 98卷第23反頁），扣案安非他命以毛重計算，售價應為22,8 50元，以淨重計算，售價應為18,180元，焉會如鄭大方於原審證述：扣案9包安非他命售價大約1萬5或1萬3之理（原審卷第80反頁），足見鄭大方所陳，有諸多明顯瑕疵，自難遽信。

(二)按毒品危害防制條例已於98年5 月20日修正公布，並已生效，其中第17條第1項已將供出毒品來源，修正為因而查獲其他正犯或共犯者，自係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查之公務員因而對之發動調查或偵查並進而查獲其人、其犯行者（最高法院99年度台上字第7410號判決意旨參照）。

鄭大方於原審陳稱：我製作警詢筆錄時，警察有說，如果我說出實話，他們會幫我跟法官求情（原審卷第82反頁），並於偵查中表示，希望給我機會，讓我改過自新，我會配合（他卷第11頁）；

再次於偵訊中表達，我願意作證，只是請檢察官給我一個機會（他卷第16頁），其欲藉指證被告獲邀寬典之主觀心態，至為灼然。

則其供出扣案安非他命由來係被告交付，並等待被告約妥購買者後，再出面交付安非他命，收取價金轉交被告等情，乃屬有利於己之陳述，與一般無利害關係證人所為之陳述尚屬有別，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀得寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。

綜合鄭大方迭次所供，不惟前後有上開矛盾及不合常理之情，且鄭大方為警查獲時，除安非他命1 包係在鄭大方所騎乘機車置物箱內搜得外，另於投宿處扣得安非他命8包、吸食器1組、分裝杓2支、電子磅秤1 個等物，又依常情判斷安非他命、分裝杓、電子磅秤均係供販賣第二級毒品之物，而吸食器係供施用安非他命之物，以被告無施用毒品之習慣，業經鄭大方陳明在卷（原審卷第81反頁），何以被告會將非其所需之吸食器1組同交鄭大方保管，亦啟疑竇。

是以，鄭大方所言本身既存有合理懷疑為邀輕典而為不實陳述之可能，依嚴格證明之法則自無法憑為犯罪事實之認定。

雖臺灣板橋地方法院99年度訴字第25號刑事判決認鄭大方供出共同正犯被告而非供出該毒品上游來源而無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，此乃法律見解之不同，仍無解於鄭大方主觀上冀邀寬典而有陳述欠嚴謹或任意誇大其詞之心態，並影響證詞之真實性。

(三)至卷附自願受搜索同意書、台北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及安非他命9包等證據，充其量僅證明鄭大方為警查獲時，扣有安非他命9包、電子磅秤等物；

而台北市政府警察局98年11月19日北市鑑毒字第242號鑑驗通知書，亦僅證明鄭大方持有白色透明晶體為安非他命，均難證明係被告將扣案9包安非他命持交鄭大方暫存而待聯絡購買者約定交易時間、地點後，轉知鄭大方出面交易安非他命。

另被告持用0000000000號行動電話與鄭大方持用0000000000號行動電話於98年11月1日，確有數次通聯紀錄，固有鄭大方上開行動電話雙向通聯紀錄存卷可參（偵30398卷第24至27頁）。

然被告與鄭大方為朋友關係，偶有聯絡邀約吃飯，業經被告陳述在卷（偵34231卷第5頁、原審卷第26反頁），且被告與鄭大方於98年11月1日確實約至台北市寧夏夜市附近用餐，為鄭大方陳述在卷（原審卷第80反頁），亦為被告所是認，是被告與鄭大方於98年11月1日彼此以行動電話聯繫，合乎情理，在無其他證據證明其等彼此聯絡係有關販賣安非他命事宜，自難為本件犯罪之補強證據。

又扣案電子磅秤、吸食器、分裝杓經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經化驗結果，未顯現可資比對指紋，有該局99年5月27日刑紋字第0990051504號鑑定書存卷可稽（原審卷第33頁）。

準此，在查無足供檢驗，判斷起訴事實存在真偽之相關補強證據佐證下，自不得僅以鄭大方片面且存相當瑕疵之證言，率認被告有販賣安非他命犯行之認定。

(四)證人虞博安、李敏玲分於原審、本院一致證述：98年11月1日，其等與被告、鄭大方同在台北市寧夏夜市附近麥當勞用餐，未見被告交付任何物品予鄭大方等語。

然其等對於鄭大方是否有點餐、4 人是否一起離開麥當勞或鄭大方有事先離開等情（原審卷第103頁、本院卷第75反、76頁），彼此陳述不同。

且被告於原審以其痛風，鄭大方先帶伊去看醫生（原審卷第105反頁），惟竟當庭提出由孫國勝外科診所出具病因為「上呼吸道感染」之診斷證明書影本（原審卷第114頁），而李敏玲於本院以鄭大方說要去（帶被告）看醫生，門沒有開，所以，才又去吃麥當勞（本院卷第76頁），隨後，被告改以伊與李敏玲先去附近診所就醫，但沒有開門（本院卷第76反頁），前後反反覆覆，足見被告所辯、虞博安、李敏玲所證，均難採信。

惟按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例、98年度台上2190號判決意旨參照）。

是以，被告舉虞博安、李敏玲以證其未曾交付扣案安非他命予鄭大方，縱屬不足採信，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。

七、綜上所述，本件公訴人所舉被告販賣第二級毒品安非他命之證據，僅有鄭大方單一且有瑕疵而未可盡信之證詞。

揆諸上開說明，應認公訴人就被告販賣第二級毒品之犯行並未提出補強證據，而使本院產生明確有罪之心證。

此外，復查無其他積極證據足證被告確實有公訴人所指犯行，依照前開說明，應為被告有利之認定。

原審同此見解而諭知被告無罪，核無違誤。

八、檢察官上訴意旨略以：㈠鄭大方於審理時證稱：其當時有放毒品在機車裡面等語（原審卷第79反頁），並無提及該毒品是否即是被告所交付，且其於警詢時坦承有2 年施用安非他命之習慣，每天均用0.01公克，其於機車內留有未施用完之毒品，亦不違常情。

其因擔心遭警查緝，於臨檢時未敢直接告知警員其機車停放處，亦與常理無悖。

後因無法隱瞞，始遭警於其機車內查獲毒品1 包，後經警追問下，見無可隱諱，始供出尚有其他毒品在賓館房間內（原審卷第80頁），與其後所述：其以為將全部毒品帶上去（賓館房間內）收好等語（原審卷第82頁），其因遭警方識破，而同意帶警搜索其機車，發現遺漏1 包在機車內而自感驚訝，因所指未必同為被告所交付之毒品，則其前後所述不必然矛盾。

且鄭大方於警詢所述，機車內被查獲毒品是供自施用，其當時心存憢悻而意圖卸責，於審理中稱上開辯詞係警方所教云云，顯係意圖圓謊，因警既已知其係代他人交付毒品，何須教其為此辯解，顯與常理不符。

㈡鄭大方於警詢及原審對於98年11月1日晚上究竟有無被告朋友打電話要買斷被告手上所有毒品等情，前後顯有歧異等語。

然細觀鄭大方前後所述均是其依被告指示交付毒品並收錢，原審認有「顯有歧異」不無誤會。

且鄭大方所言98年11月1 日預定交易，因買家爽約未出現，鄭大方始將毒品攜回賓館，前後所述一貫，並與被告販毒之模式相符。

另被告毒品自何處取交予鄭大方，尚未可知，原審率認被告將隨身置放已久之毒品交付鄭大方，並反推與鄭大方所述之被告販毒模式不同，不免速斷。

㈢鄭大方有何冤仇須誣攀被告，且鄭大方若反悔吐實，其再否認即可，何必冒險牽扯被告。

若其真知被告無販毒而期待獲輕刑，不如否認犯行，反較為容易。

是原審認定事實及適用法律有上述之違法，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決。

九、然：鄭大方於警詢以在投宿處扣得8 包安非他命係被告交付供販賣之用，另在機車置物箱內扣得安非他命1 包為自己施用；

於原審以9 包安非他命均係被告交付供販賣之用，前後已見矛盾。

檢察官以鄭大方有施用安非他命習慣，則在機車內查扣1 包安非他命係供其施用，雖不違常情，然由此推之，鄭大方於原審所陳，顯有不實，故檢察官上訴理由一之㈠顯悖於起訴事實。

又鄭大方確實於警詢、偵查中均中未提及98年11月1 日被告曾接獲友人來電買斷被告手上全部安非他命，於原審作證時，始突然提及此，前後已有不同。

且販賣安非他命屬政府嚴懲之重罪，衡情一般販毒者不會毫無緣由攜帶為數眾多毒品逛街吃飯，增加為警查獲之危險，故倘鄭大方於原審所證屬實，被告係於案發當天晚上6 時許，即與鄭大方相約吃飯，約晚上9 、10時許，始接獲友人來電欲買斷全部毒品，則被告在此之前，即將扣案安非他命隨身攜帶逛街、吃飯，顯然有違常情。

再毒品危害防制條例第17條第1項獲邀減刑規定，既非法律所未規定或不容許之利益，故非禁止之利誘。

在鄭大方主觀上有邀寬典之心態，為免因此而影響其陳述之真實性，刑事訴訟法第156條第2項修正之目的即在排除並保障其他共同正犯免遭誣陷之可能性，鄭大方迭次所言既有明顯矛盾，更應慎重查明有無其他補強證據足以證明被告犯行，要難單純以鄭大方無任何冤仇須攀誣被告之理，反推鄭大方所言屬實。

又鄭大方欲求輕刑，以查獲為數眾多安非他命而否認犯罪，衡情無法獲得輕判，故檢察官以鄭大方否認犯罪，較為容易，尚有誤會。

綜上，公訴人上訴，核無理由，自應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 楊照男
法 官 李麗玲
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 廖婷璇
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日