臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3601,20101202,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3601號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 閔師謙
選任辯護人 胡坤佑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院99年度重訴字第11號，中華民國99年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第4541號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

閔師謙共同運輸第二級毒品，處有期徒刑肆年。

扣案大麻（驗餘淨重貳仟貳佰貳拾壹點捌柒公克，臺灣士林地方法院檢察署99年度保管字第01278號）沒收銷燬及如附表所示之扣案物及偽造署押，均沒收之。

事 實

一、閔師謙明知大麻為我國毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，且係經我國行政院公告為甲項之管制進出口物品，非經許可，不得持有、運輸或私運進口，竟與陳博夫（自稱「BENNY」之成年男子，由檢察官另案偵辦）共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，於民國99年2月間商議，由閔師謙提供收件電話及收件地址予陳博夫，待陳博夫自國外將第二級毒品大麻郵寄至臺灣後，由閔師謙負責領取，再交付予陳博夫指定之人，閔師謙即可獲得美金1萬元之報酬。

嗣閔師謙提供「0000000000」號行動電話號碼、「臺北市○○區○○路2段295號3樓」之地址予陳博夫，陳博夫旋自加拿大郵寄收件人為「Albert Lau」、收件電話「0000000000」號、收件地址「臺北市○○區○○路2段295號3樓」之包裹1個，並於99年3月5日傳簡訊至閔師謙0000000000（起訴書誤載為0000000000）號行動電話，告知包裹編號為EＺ000000000CA。

上開包裹於同年月7日運抵財政部臺北關稅局（下稱臺北關稅局），該局人員撥打包裹上所載之收件電話與閔師謙聯絡，請其補正物品進口文件證明以供查驗，閔師謙亦分別於99年3月8日及9日以其所有0000000000號行動電話撥打至臺北關稅局00-00000000號電話洽詢領取包裹事宜，惟遲未前往領取，臺北關稅局乃將上開包裹送至臺北市內湖郵局（下稱內湖郵局）招領，內湖郵局郵務員於99年3月17日至收件地址投遞時，因無人在家，乃於信箱上張貼收件人為「Albert Lau」之招領單。

嗣閔師謙因於99年3月22日上午，經內湖郵局傳遞簡訊至其所有之0000000000號行動電話，通知其前往領取郵件，而於同日下午2時40分許偕同不知情之友人王胤傑前往內湖郵局洽領，閔師謙明知其並非「Albe rt Lau」，為達領取上開包裹之目的，竟基於行使偽造私文書之犯意，先偽造「Albert Lau、eＺ000000000CA（起訴書贅載0000000000）」之署押及字樣於紙條後，將上開偽造之字條向內湖郵局人員提示，用以表示上開包裹為「Albert Lau」所領取而行使之，足以生損害於「Albert Lau」，嗣為法務部調查局航業海員調查處人員當場查獲，並扣得上開包裹（內以鐵罐12個分裝大麻，大麻總計毛重2392.2 9公克，純質淨重2222.97公克、驗餘淨重2221.87公克）及其所有之NOKIA行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。

二、案經法務部調查局航業海員調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。

本案所引供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告及其辯護人於本院表示無意見並同意作為證據（見本院99年11月2日準備程序筆錄），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告對於前揭事實迭於原審、本院審理時均坦承不諱（見原審卷一第93及110頁背面、本院99年11月18日審判程序筆錄第2頁），被告於偵查中亦坦承於前揭時、地有依陳博夫（自稱「BENNY」之成年男子）簡訊傳訊之內容、簽寫「Albert Lau」署押之字條並領取陳博夫自加拿大寄送如事實欄所載內含第二級毒品大麻之扣案包裹等情（見99年度偵字第4541號卷第23-24頁，下稱偵查卷），核與證人游崑明、謝元斌於調查局證述之情節大致相符（見原審卷一第95頁、第100頁），且有被告所偽造「Albert Lau、eＺ000000000CA」之字條影本（見偵查卷第9頁）、包裹外包裝放大影本（見偵查卷第10頁）、臺北關稅局貨物運輸工具（編號D/TC980213)收據及搜索筆錄（見偵查卷第11頁）、包裹紙箱及其內以12個鐵罐分裝大麻之照片2張（見偵查卷第12頁）、法務部調查局航業海員處99年3月22日搜索、扣押筆錄、扣押物品收據證明書、扣押物品目錄表（見偵查卷第16-20頁）、被告所有0000000000號行動電話簡訊畫面照片7張（見偵查卷第104-109頁）、前揭收件住址之水費收據（見偵查卷第110頁）、法務部調查局航業海員處99年3月22日扣押物品封條之照片12張（見偵查卷第121 -132頁）、00000000 00號行動電話於99年2月至3月之申登人資料及雙向通聯紀錄及出入境連結作業資料（見原審卷二全卷）附卷可稽。

此外，並有包裹紙箱1個、鐵罐12個、NOKIA行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案足憑；

而扣案之大麻（總計毛重2392.29公克，純質淨重2222.97公克、驗餘淨重2221.87公克）經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均含第二級毒品大麻成分，此有法務部調查局99年4月13日調科壹字第09923008410號濫用藥物實驗室鑑定書（見原審卷一第53頁）在卷可佐。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

其持有第二級毒品大麻之低度行為，應為運輸第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪；

另其偽造「Albert Lau」之署押為偽造「Albert Lau、eＺ000000000CA」私文書之部分行為，偽造後持以行使，其偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，亦均不另論罪。

被告運輸大麻進口之行為，係利用不知情之空運業者為之，屬間接正犯。

被告與寄送大麻之陳博夫間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告以一運輸毒品犯罪意思及行為，同時觸犯上開3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之運輸第二級毒品罪處斷。

本件檢察官起訴書之所犯法條欄內雖未記載被告涉犯行使偽造私文書罪嫌，惟此部分犯罪事實，業經起訴書之犯罪事實欄內記載明確，且此行使偽造私文書罪與起訴之違反懲治走私條例、毒品危害防制條例有罪部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，本院自得依法審究，附此敘明。

三、原審以被告犯行事證明確，予以論科，固非無見，惟查：如前所述，被告於領取本案編號「EＺ000000000CA」之包裹時，明知其並非「Albert Lau」，仍偽造「Albert Lau」署押及簽寫包裹編號之紙條以提示內湖郵局人員，而表示自己為有權領取上開包裹之人而行使之，自屬行使偽造私文書之犯行，原審就此部分事實漏未論處刑法第210條、第216條之罪，自有未恰，檢察官及被告提起上訴雖均無理由（詳如後述），仍應由本院將原判決撤銷改判。

查毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金之重刑，惟被告自幼在美，為照顧中風之父親，去年始返回臺灣，是被告就臺灣之法令難認嫻熟，被告原有正當工作，一時失慮，受共犯陳博夫之引誘而犯本罪，且未取得共犯陳博夫所允諾之報酬，均據被告陳明在卷，被告運輸之毒品亦未流入市面，被告於原審及本院審理時均已表示懺悔，而認被告之犯罪情節頗值憫恕，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。

爰審酌被告於原審及本院審理時均自白犯行，態度良好，且無前科紀錄，有被告前案紀錄表在卷為憑，暨其犯罪之目的、手段非屬暴力、生活狀況、品行、智識程度及犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

四、扣案之第二級毒品大麻驗餘淨重2221.87公克，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；

扣案用於包裝上開大麻之紙箱1個、鐵罐12個，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，均為共犯所有，且為被告及其共犯供本案犯罪所用之物，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收；

扣案之NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000 號SIM卡1張），為被告所有，且係供本案犯罪所用之物，亦應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，另偽造「Albert Lau、eＺ000000000CA」字條上之偽造「Albert Lau」署押1枚，依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，應沒收之。

五、檢察官及被告上訴部分：㈠檢察官上訴意旨略以：被告已返國半年，且報章媒體一再宣導反毒，被告又租賃空屋以收取毒品，以假名簽收貨物，被告所辯實屬臨訟卸責之詞，而本件查獲之第二級毒品大麻，其重量達2221.87公克，數量非微，倘流入市面，戕害國民健康極鉅，難認被告有何刑法第59條顯可憫恕之犯罪情狀，被告於偵查中供詞反覆，矢口否認犯行，更不願供出共犯，其惡性非輕，原審以被告對臺灣法令難認嫻熟，其犯罪顯有可憫恕之情狀，而依刑法第59條予以酌減其刑，亦有未合云云。

惟查，被告未有前科紀錄，被告係因共犯陳博夫之告知及收件人姓名為「Albert Lau」始簽寫此署押，本件收件地址房屋係98年底由證人謝元彬出面向證人游昆明承租，並無證據顯示被告承租該屋用以專供本件收取毒品之用，尚難以此認定此為被告預先策劃之犯罪方法，況被告雖知悉運輸毒品係犯罪，惟依其生活成長及學歷背景，其對於本案所犯罪名及刑度應非嫻熟，此次犯行係因一時未能深思熟慮而罹犯刑典，且前揭犯行情狀亦非至為惡劣，扣案之毒品並未流入市面，復於原審及本院審理時均表示悔意，足見其確有悔改之意，在客觀上遽以為宣告法定刑低度刑即有期徒刑七年以上之刑，殊嫌過重，檢察官上訴意旨，認原審法院適用刑法第59條係不當，尚非有據，非有理由，應予駁回。

㈡被告上訴意旨略以：本案運輸毒品其犯罪行為應在於運輸，而運輸毒品係利用不知情之空運業者為之，原審諭知沒收之之NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）應與運輸無直接關係，上開手機內儲存被告之客戶及朋友電話資料，為被告在社會工作上所需，請求撤銷原審沒收扣案上開行動電話1支及SIM卡1張之諭知云云。

惟查，上開扣案行動電話為被告所有，門號0000000000號為被告所申請使用，此為被告所自承，並有遠傳電信股份有限公司客戶資料附卷可稽（見原審卷二第2頁），且本案共犯陳博夫曾以傳遞簡訊至上開門號行動電話之聯繫方式，告知被告郵遞包裹編號等運輸毒品之相關資訊；

被告亦曾持上開行動電話及門號撥打電話至臺北關稅局洽詢領取包裹事宜，足見上開門號行動電話係被告用以聯繫本案運輸毒品犯行相關事宜之物，自屬供本案犯罪所用之物，被告前揭上訴意旨並無理由，亦應予駁回。

六、臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第1123號移送併案審理部分：㈠移送併辦意旨略以：閔師謙與陳博夫共同基於運輸第二級毒品大麻及私運管制進口物品進入臺灣地區之犯意聯絡，於99年2月間，由閔師謙提供收件電話及收件地址予陳博夫，待陳博夫自國外將第二級毒品大麻郵寄至臺灣後，由閔師謙負責領取，再交付予陳博夫指定之人，並以美金l萬元之代價相誘，閔師謙遂應允之。

嗣閔師謙提供0000000000號行動電話號碼、臺北市○○區○○路2段295號3樓之地址予陳博夫，陳博夫旋自加拿大郵寄收件人為Albert Lau、收件電話0000000000、收件地址臺北市○○區○○路2段295號3樓之包裹l個，並於99年2月1日傳簡訊至閔師謙0000000000號行動電話，告知內以鐵罐6個分裝大麻之包裹編號為EＺ000000000CA。

內湖郵局郵務員於99年2月1日16時許至收件地址投遞時，因無人在家，乃先將上開包裹帶回內湖郵局。

同日下午19、20時許，內湖郵局郵務員以內湖郵局行動電話專線電話00000000撥打包裹上所留收件電話0000000000與收件人AlbertLau相約於同日21時許，將上揭包裹送達臺北市○○區○○路2段295號3樓，嗣閔師謙於郵件簽收單上簽名Albert Lau ，並表示無中文名字亦未攜帶證件，郵務員遂令其加簽國民身分證統一編號Ｚ000000000號後交付包裹。

因認被告閔師謙涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第l項之私運管制物品進口罪嫌，且與前揭起訴部分具有接續犯關係為同一案件而移送併案審理云云。

㈡公訴人認被告涉有前揭罪嫌，無非係以被告之供述、臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第4541號起訴書、臺灣士林地方法院99年度重訴字第11號判決書為其主要論據。

訊據被告堅詞否認犯行，辯稱：2月1日那一次我並不知道包裹裡面是毒品，只是友人陳博夫拜託我，要我提供地址給他，讓他寄送包裹，他說寄來的東西是花旗蔘，那一次我領回來後，又把包裹交給陳博夫的朋友等語。

㈢經查：⒈雖證人即內湖郵局郵務士畢喜成於偵查中證稱：我確實於99年2月1日晚間19、20時左右前往內湖區○○路○段295號3樓投遞編號「EＺ000000000CA」之包裹。

我第1次於下午4點多前往投遞，因無人在家，先將包裹帶回郵局。

第2次晚間19時許投遞前，我先使用內湖郵局專線電話00-00000000號撥打該包裹上收件電話，告知對方將寄送包裹，對方要求送到收件地址。

我因此於21時許將包裹送到上址，當時已有2名男子在樓下等候，其中1名男子表示要收取郵件，我將上開包裹交給他，他在郵件簽收單上簽「Albert Lau」，又表示未帶證件以供核對身份，所以我就讓他在郵件簽收單上簽上身分證字號「Ｚ000000000」後，將包裹交給他等語（見99年度偵字第11236號卷第34頁），惟上揭證述僅係陳述證人交付編號「EＺ000000000CA」包裹之細節，並未能證明上開包裹內所裝載之物確係第二級毒品大麻且被告知悉上開包裹內之物品係大麻。

⒉又法務部調查局航業海員調查處搜查被告位於臺北市市○○道○段207號14樓之住處，亦未能扣得被告所收取之上開包裹，此有該處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件附卷可佐（見99年度偵字第11236號卷第42-52頁），是依上開證據，尚無從推認上開包裹內裝載之物品係第二級毒品大麻。

⒊綜上，此部分尚乏積極證據證明被告有公訴人移送併辦所指之運輸第二級毒品大麻之犯行，公訴人此部分犯罪事實，自屬不能證明，是檢察官移送併案審理，即顯與前揭有罪部分無何事實上一罪或裁判上一罪關係，則本案已起訴部份之效力並不及於未起訴之移送併辦部份，本院尚不得對移送併辦部份予以審究，自應退回原移送併辦單位，再行處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第28條、第210條、第216條、第55條、第59條、第219條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
刑事第十庭 審判長法 官 宋 祺
法 官 高玉舜
法 官 陳明珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡勤義
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
附錄本案所犯法條
附表：
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│編號  │       物品名稱                   │   數量 │
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│ 1    │紙箱（扣案）                      │1個（扣 │
│      │                                  │案）    │
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│ 2    │鐵罐（扣案）                      │12個（扣│
│      │                                  │案）    │
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│ 3    │NOKIA行動電話（內含門號0000000000 │1支（扣 │
│      │號SIM卡1張）                      │案）    │
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│ 4    │偽造之「Albert Lau、eＺ000000000CA │1枚     │
│      │」字條內之偽造「Albert Lau」署押  │        │
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