臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3607,20101231,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3607號
上 訴 人
即 被 告 李柏穎
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第467號，中華民國99年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第4991號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李柏穎明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之槍枝及彈藥，未經許可，不得持有之，竟基於非法持有具殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於民國98年1 月25、26日（即農曆除夕、大年初一）間某時，在桃園縣龍潭鄉○○路某茶園前路旁，向不詳姓名綽號「阿展」之成年男子（下稱「阿展」），以新臺幣（下同）2萬元之代價（李柏穎僅先給付1萬元，餘1萬元則尚未給付），購得具殺傷力如附表一所示之改造手槍1枝、如附表二所示之非制式子彈3顆及不具殺傷力之如附表三所示之物，自斯時起，即未經主管機關許可而持有上開如附表一、二所示之槍、彈。

嗣於99年2月6日下午1時10分許，經警持搜索票在桃園縣龍潭鄉○○街40之5號查獲，並扣得如附表一、二、三所示之物。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：關於卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）99年3月8日刑鑑字第0990019267號槍彈鑑定書之證據能力：按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。

本案承辦之警局依檢察機關所為概括選任鑑定機關之意旨於偵查之前階段，將查扣之槍、彈等證物送請刑事警察局進行鑑定，該局因此所出具99年3月8日刑鑑字第0990019267號槍彈鑑定書，依前開說明，自無不合。

上訴人即被告李柏穎及其辯護人亦同意有證據能力，自得為證據。

貳、實體部分：

一、被告對於前開其非法持有扣案如附表一、二所示槍、彈之事實，迭據其於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第23頁背面、本院卷第48頁），復有各該槍、彈扣案可證。

而扣案如附表一、二所示之槍、彈經刑事警察局鑑定結果，認如附表一所示之物，係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、擊錘而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

如附表二編號1所示之物，認非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.6±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，具殺傷力；

如附表二編號2所示之物，均非制式子彈，由口徑9.0mm空包彈組合直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，均具殺傷力等情，有卷附該局99年3月8日刑鑑字第0990019267號槍彈鑑定書、同年5月28日刑鑑字第0990066751號函各1份在卷可稽（見偵卷第41、42頁、原審卷第8頁）。

復據證人即警員張世明於原審證述查獲本件之經過甚詳。

被告於原審及本院雖辯稱：伊購得上開槍枝後，試拉滑套，有卡彈情形，應該是無法擊發，伊主觀上並無持有具殺傷力槍、彈之犯意，否則伊何以會購買不具殺傷力之子彈云云。

惟查扣案如附表一所示之槍枝，經鑑定結果，具殺傷力，有如前述，該槍枝係改造槍枝，並非正式兵工廠所製造，品質本良莠不齊，操作時縱偶有卡彈之情形，亦難以此即認該槍確不具殺傷力。

況本院復依被告及其辯護人之聲請，就被告前開辯解之事項函詢刑事警察局，據復：「……二、查本局99年3月8日刑鑑字第0990019267號鑑定書內載之手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），前經本局鑑定結果，並未發現槍枝卡彈致無法擊發之情形。

三、前揭手槍係以『性能檢驗法』鑑定之，所謂『性能檢驗法』：實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，例如槍管、滑套、轉輪等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；

經實際操作檢測若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引）發適用子彈、發射適用彈頭（丸）使用，即認具殺傷力。

前揭手槍經依「性能檢驗法」鑑定後，認其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認在裝填適用子彈（即裝填適當底火、火藥及金屬彈丸等），使成為適合前揭槍枝擊發之情形下，在適當距離下彈頭最具威力之發射動能，均可達20焦耳/平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，而據以認定前揭槍枝具有殺傷力，考量正確、合法及安全等原則，已無需再以『動能測試法』實際進行試射之必要。」

有該局99年11月30日刑鑑字第099154410號函可稽。

被告所為前述槍枝無法擊發之辯解，尚非可採。

至於被告及其辯護人聲請再將槍枝送請以實彈試射方式（即動能測試法）鑑定云云。

依前揭說明及鑑定機關之函復，本院認無再送鑑定之必要。

酌以被告於原審陳稱：伊購得扣案槍、彈時，「阿展」有告知該槍、彈可擊發等語（見原審卷第23頁背面），且目前市面上，欲購買不具殺傷力之玩具槍等並非困難，反觀被告竟係向不明人士購買本件槍、彈，且交易地點偏僻，顯與一般正常合法交易型態迥異，況被告購買扣案如附表一所示槍枝時，尚一併購買如附表二所示子彈，若被告本意係購買不具殺傷力之槍枝，衡情自無一併購買具殺傷力子彈之必要。

再依前述鑑定結果，被告所購扣案之子彈均係非制式子彈，其品質難免不一，尚難以被告所購得之子彈，部分不具殺傷力（即如附表三所示），即為被告所要購買者，均係無殺傷力之槍、彈之有利認定。

綜上所述，足認被告於購得本件扣案如附表一、二所示之槍、彈，主觀上知悉該等物品均具殺傷力無訛。

事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

被告係以一個持有行為，同時持有具殺傷力之槍、彈，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之未經許可持有具殺傷力之槍枝罪處斷。

三、原審以被告犯行罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並審酌槍、彈性質上均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，而持有槍、彈對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，並考量被告於原審坦承犯行之犯後態度、犯罪之目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金5萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日。

且敘明：扣案如附表一所示之物，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。

如附表二編號1、2所示之物，原雖具殺傷力而屬違禁物，然業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，已非違禁物，爰不宣告沒收。

如附表三所示之物，經鑑定結果，無法擊發，不具殺傷力，均不得宣告沒收。

且就公訴意旨另以：被告除上開經論罪科刑部分外，另同時向「阿展」購得具殺傷力如附表三編號2所示非制式子彈1顆（至附表三編號1、3部分，經檢察官於起訴書載明不另為不起訴處分），因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪嫌部分。

說明：如附表三編號2所示之物，經原審送請刑事警察局試射鑑定結果，無法擊發，認不具殺傷力等情，有該局前揭99年5月28日刑鑑字第0990066751號函在卷足憑，不能證明被告有被訴此部分之犯罪。

惟依公訴意旨認此部分與上開經論罪科刑之持有具殺傷力如附表二所示子彈部分，屬一罪關係，爰不另為無罪諭知。

經核其認事用法及證據取捨，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨就扣案槍枝有殺傷力之鑑定結果，仍執前詞重為爭辯，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 李英勇
法 官 崔玲琦
法 官 白光華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖麗蓮
中 華 民 國 100 年 1 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
附表一
┬──────────────┬──┬────┐
│  扣    案     物     品    │數量│備    註│
┼──────────────┼──┼────┤
│改造手槍，由仿BERETTA 廠84型│1 枝│擊發功能│
│半自動手槍製造之槍枝，換裝土│    │正常，可│
│造金屬槍管、擊錘而成（槍枝管│    │供擊發適│
│制編號0000000000，含彈匣1 個│    │用子彈使│
│）                          │    │用，具殺│
│                            │    │傷力    │
┴──────────────┴──┴────┘
附表二
┌───┬──────────────┬──┬────┐
│編  號│  扣    案     物     品    │數量│備    註│
├───┼──────────────┼──┼────┤
│  1   │非制式子彈，由金屬彈殼組合直│1 顆│原均具殺│
│      │徑8.6 ±0.5mm 金屬彈頭而成，│    │傷力，因│
│      │經試射，具殺傷力。          │    │已試射而│
├───┼──────────────┼──┤喪失子彈│
│      │均係非制式子彈，由口徑9.0 空│2 顆│作用與性│
│  2   │包彈組合直徑8.7 ±0.5mm 金屬│    │質      │
│      │彈頭而成，經試射，可擊發，具│    │        │
│      │殺傷力。                    │    │        │
└───┴──────────────┴──┴────┘
附表三
┌───┬──────────────┬──┬────┐
│編  號│  扣    案     物     品    │數量│備    註│
├───┼──────────────┼──┼────┤
│  1   │非制式子彈，由金屬彈殼組合直│1 顆│均無法擊│
│      │徑8.6 ±0.5mm 金屬彈頭而成。│    │發，不具│
├───┼──────────────┼──┤殺傷力，│
│  2   │非制式子彈，由口徑9.0 mm空包│1 顆│        │
│      │彈組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈│    │        │
│      │頭而成。                    │    │        │
├───┼──────────────┼──┤        │
│  3   │非制式子彈，由口徑9.0 mm空包│1 顆│        │
│      │彈組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈│    │        │
│      │頭而成。                    │    │        │
└───┴──────────────┴──┴────┘