臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3645,20101201,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3645號
上 訴 人
即 被 告 呂國良
選任辯護人 曾昭牟律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴緝字第9號，中華民國99年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署 96年度偵字第6227、6337、15470號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、呂國良前有多次施用毒品前科，復因施用毒品及持有毒品等案件，經臺灣基隆地方法院分別以88年度基簡字第 649號判決判處有期徒刑 5月確定、以89年度基簡字第91號判決應執行有期徒刑7月確定、以89年度訴字第606號判決應執行有期徒刑1年確定、以90年度訴緝字第36號判決應執行有期徒刑1年6月確定，上開案件接續執行，於民國 93年11月30日縮短刑期假釋出監，迨於94年11月13日假釋期滿執行完畢（構成累犯）。

二、呂國良與呂瓊琦（涉案部分業經本院判處有期徒刑18年，尚未確定）前於96年間均因他案遭通緝，為逃避查緝刻意分居，呂瓊琦乃以林淑惠（涉案部分業經本院判處有期徒刑15年4 月，尚未確定）之名義承租位於臺北縣汐止市○○路○段269號 15樓房屋（下稱租屋處），且與林淑惠共同居住於租屋處，林淑惠並負責幫忙照顧呂國良及呂瓊琦之子女，呂國良則偶爾返家。

詎呂國良於前案執行完畢後，仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命（起訴書誤植為安非他命）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，與呂瓊琦、林淑惠共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由呂國良自不詳管道販入取得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之後，再由呂國良使用0000000000號行動電話作為對外聯繫販賣上開毒品事宜之工具，於96年5月16日下午2時7分許，高宏瑋使用0000000000號行動電話與呂國良使用之 0000000000號行動電話聯絡，約明以新臺幣（下同） 8千元之代價，購買第一級毒品海洛因1包（淨重0.73公克，價格5千元）及第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1.19公克，價格3千元），呂國良應允後，與高宏瑋約定隨即在設於臺北縣汐止市○○路○段353號「吉野家」前，交付毒品同時收取約定之價金，呂國良則指示呂瓊琪、林淑惠攜帶上開約定重量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各 1包前往上開約定之交易地點，呂瓊琦於陪同林淑惠自租屋處下樓走到上址「吉野家」附近時，將放置在其身上之上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各 1包，交給林淑惠，請林淑惠出面交付予高宏瑋，並交代林淑惠同時向高宏瑋收取 8千元之價金，由林淑惠出面前往上址「吉野家」前，將上開約定重量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各 1包交付予高宏瑋，高宏瑋並當場交付現金8千元予林淑惠。

嗣於同日下午2時30分許，為警據報而當場查獲林淑惠及高宏瑋，呂瓊琦則見狀逃逸，經警在高宏瑋身上扣得上開第一級毒品海洛因 1包（淨重0.73公克、空包裝重0.21公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1.19公克，鑑驗使用0.017公克、驗餘毛重1.173公克）、高宏瑋所有之行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡 1張），及在林淑惠身上扣得上開販賣毒品所得現金8千元，嗣於同日下午 4時30分許，員警經徵得林淑惠之同意前往上開租屋處執行搜索，並扣得與本件販賣第一級、第二級毒品犯行無涉之第一級毒品海洛因1包（淨重 0.70公克）、第二級毒品安非他命 1包（毛重0.51公克）、林淑惠等人所有之分裝匙5支、吸食器1組、針筒7支、夾鍊袋3大袋、塑膠管1條及行動電話4支（含SIM卡共3張）等物。

呂國良則於同年月19日下午11時30分許，在臺北縣汐止市○○路 22之1號前為警緝獲，並於其隨身攜帶之皮包內扣得與本件販賣第一級、第二級毒品犯行無涉之第一級毒品海洛因 7小包（合計淨重7.72公克）、第二級毒品安非他命1大包、3小包（合計淨重37.57公克）、現金126700元、電子磅秤1臺、分裝袋11個、行動電話3支（含門號0000000000、0000000000之SIM卡各1張）等物。

三、案經臺北縣政府警察局汐止分局報告暨臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。

所稱「外部情況」之認定，例如㈠時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；

㈡有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；

事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；

㈢受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。

若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；

㈣事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。

但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；

或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。

又所謂「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內。

經查，證人即共同被告林淑惠於警詢時之證述，依其記載內容，係採取一問一答方式，形式上觀之就警詢筆錄製作之過程而言，並無不可信之瑕疵。

又其於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告，證述當時心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，況上開證人於警詢所為證述之內容，其對基本事實之證述始終一致，在偵查及審理中亦未對檢察官及法官表示為遭受不正方法訊問或非出於其自由意志而為供述，再參以證人林淑惠於原審法院審理時亦表示於警詢所述均屬實在等語（見原審卷第 123頁），則證人林淑惠於警詢中陳述之任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況，又上開證述涉及被告呂國良有無參與本件販賣毒品之事實，乃用以證明被告犯罪與否，是證人林淑惠之證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，揆之前開說明，在證明被告呂國良犯罪事實存否必要的情況下，從客觀上之環境或條件等觀察，以之為本案證據尚無不當，且原審法院亦已踐行人證之法定調查程序，依法命證人林淑惠具結陳述後，並予被告呂國良及辯護人詰問、辯論之機會，揆諸前揭說明，證人林淑惠於警詢之陳述，自得作為證據。

二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

而偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

況現行刑事訴訟法關於行通常審判程式之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言。

查證人陳冠賓及林淑惠於偵查中接受檢察官訊問時，均經具結在案（見96年度偵字第 6227號偵查卷第121、65頁），而被告呂國良於審判中未聲請詰問證人陳冠賓，可認為捨棄對質、詰問之權利，而證人林淑惠嗣於原審法院審理中業經以證人身份傳訊到庭，實行交互詰問，當足以保障被告呂國良對質、詰問權之行使，依前揭說明，證人陳冠賓及林淑惠於偵查中之證述，均可作為認定被告犯罪之證據。

三、除前述證據外，本判決以下所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告呂國良及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，則上開證據均有證據能力，亦無疑義。

貳、實體部分：

一、訊據被告呂國良矢口否認有何共同販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，辯稱：96年 5月16日並未使用0000000000號行動電話與高宏瑋聯絡毒品交易事宜，高宏瑋於警詢中曾表示當天是打電話給林淑惠購買毒品，嗣於偵查中改稱是向國良購買毒品，應是配合林淑惠之說詞。

本件應是高宏瑋當天需要毒品，經聯絡林淑惠後，由林淑惠將自己事先購得之毒品，交付給高宏瑋並向他收錢，此為林淑惠個人之行為，與伊無涉云云。

經查：㈠關於高宏瑋於 96年5月16日下午2時7分許，使用0000000000號行動電話與呂國良使用之0000000000號行動電話聯絡，約明以5千元之代價購買第一級毒品海洛因1 包及以3千元之代價購買第二級毒品甲基安非他命1 包等情，業據證人高宏瑋於偵查中檢察官訊問時結證：「伊的電話是0000000000，96年5月16日下午2時30分許在臺北縣汐止市○○路○段353號前，遭警查獲持有甲基安非他命及海洛因各1 包，是伊剛買要吸食的，前開毒品並不是向林淑惠購買，是一位叫國良的男子叫他送的，是伊打電話找國良買的，由林淑惠送給伊，交易地點就是在為警查獲處，海洛因1包5千元，安非他命1包3千元，伊把錢交給林淑惠」等語屬實（見96年度毒偵字第1097號偵查卷第35頁），並有高宏瑋使用之0000000000號行動電話通聯紀錄1 份在卷可稽（其中顯示96年5月16日14時7分，該門號有與0000000000號行動電話門號通話）。

㈡雖被告呂國良否認 96年5月16日有使用0000000000號行動電話與高宏瑋聯絡云云，然0000000000號行動電話確實是由被告呂國良使用乙節，業據證人林淑惠於原審法院審理時證述明確（見原審卷第 123頁），核與證人即呂國良之妻呂瓊琦於偵訊時證述：「行動電話門號0000000000號、0000000000號為呂國良在使用」之情節相符（見96年度偵字第6337號偵查卷第89頁），自堪信為真實。

雖證人呂瓊琦嗣於原審法院審理時改稱：「0000000000號行動電話原本是呂國良在使用，96年 5月16日案發時則是由林淑惠使用」云云（見原審卷第132頁、第133頁），然參酌證人呂瓊琦於偵查中始終未提及呂國良有將0000000000號行動電話交由林淑惠使用，以及如果0000000000號行動電話當時是由林淑惠所使用，應會隨時攜帶以利使用，然林淑惠遭警查獲時，員警並未一併查到上開行動電話，足認證人呂瓊琦嗣於原審審理時改稱 96年5月16日案發時，0000000000號行動電話是由林淑惠使用之證述，諒係臨訟迴護被告呂國良之舉，自難採信。

況證人林淑惠於案發當日即 96年5月16日之警詢、偵訊及之後於原審法院審理時均陳稱其電話號碼為0000000000（見96年度偵字第6227號偵查卷第6頁、第62頁，原審卷第122頁），復參以證人高宏瑋於原審 97年度訴字第118號（下稱前案）審理時證稱：「伊認識呂國良，因為呂國良住在伊舅舅家的附近，伊有時候和伊舅舅出去喝酒就會找他」等語（見前案卷第 265頁），以及從高宏瑋0000000000號行動電話通聯紀錄觀之（見同上偵查卷第80頁），高宏瑋於 96年5月16日14時15分，曾以0000000000號行動電話撥打呂國良使用之0000000000號行動電話進行通話，而呂國良使用之0000000000號行動電話，亦先後於 96年5月16日16時35分、16時46分、16時47分、16時48分均撥打證人高宏瑋所使用0000000000號行動電話，可見高宏瑋與被告呂國良彼此認識且聯絡頻繁，則高宏瑋當不至於為誣陷被告呂國良而於偵訊時為上開之證述，因此，被告呂國良此部分辯解云云，自不足採信。

㈢有關高宏瑋於96年5月16日以電話向被告呂國良談妥以8千元之代價購買上開毒品後，係由呂瓊琦交代林淑惠前往吉野家交付上開毒品，並向高宏瑋收取 8千元乙節，亦據證人林淑惠於96年5月16日警詢時供稱：「96年5月16日下午 2時10分伊拿毒品賣給高宏瑋，伊身上8千元是販賣 1包海洛因、1包安非他命（經鑑驗後為甲基安非他命）所得，伊幫呂國良、呂瓊琦夫婦運送毒品，二人就分給伊吸食」等語（見96年度偵字第6227號偵查卷第7頁、第9頁），以及於偵查中檢察官訊問時結證：「伊於96年5月16日下午2時10分許，在臺北縣汐止市○○路○段353號前，遭警查獲轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各1包予高宏瑋，這2包毒品是呂國良叫伊拿給高宏瑋，是高宏瑋以電話向呂國良購買的，呂國良叫伊向高宏瑋收 8千元…因為他們出入不方便託伊拿過去，伊知道呂國良在販賣毒品，但伊不知道他的毒品從那來」等語（見同上偵查卷第62頁、第63頁），以及於 96年8月15日檢察官訊問時亦結證：「伊認識呂國良的老婆呂瓊琦，有在幫他們帶小孩，5月 16日當天伊在汐止大同路租屋處，該處是呂國良的老婆以伊的名義租的，伊跟他老婆一起住，…當天快中午的時候，伊從廁所出來，呂瓊琦邀伊一起下樓，要買戒子送給呂國良，因為呂國良的生日快到了，伊等走到吉野家的時侯，呂瓊琦就從內衣拿出 1包用衛生紙包的東西，叫伊拿給高宏瑋，當時高宏瑋站在吉野家的旁邊，呂瓊琦說要伊跟高宏瑋收 8千元，呂瓊琦把東西交給伊之後，就跑開了，伊就把東西交給高宏瑋，收了 8千元，結果警察就出現了」等語甚詳（見同上偵查卷第 139頁），嗣於原審法院審理時亦證述：「當時伊要出去時，是呂國良老婆約伊出去，走到快到吉野家時，呂瓊琦拿一包衛生紙給伊，呂瓊琦叫伊給高宏瑋，跟他收8千元」等語明確（見原審卷第128頁）。

而本件查獲之過程，亦據證人即查獲本案之臺北縣政府警察局汐止分局社后派出所警員陳冠賓於檢察官訊問時結證：「當時是有民眾打電話進派出所說有人在汐止市○○路○段353號吉野家前進行毒品交易，伊等 3名警員就換便服到現場查，到達時，有看到一男（即高宏瑋）一女（即林淑惠）站在吉野家大門左前方，神情有點怪異，伊等有看到該女生拿 1包用衛生紙包的東西交給男生，伊等就上前出示證件進行盤查，並從男生手上查扣那包物品，伊等打開衛生紙看，發現裏面有兩個夾鏈袋包著物品，…現場查獲的兩包物品事後伊等帶回去初步檢驗結果，1包是海洛因，1包是安非他命，林淑惠有承認她現場是以8千元販賣海洛因及安非他命各1包給高宏瑋，…她稱是幫呂國良夫婦販賣毒品，他們夫婦事後會給她不特定數量的毒品吸食，高宏瑋承認現場是跟林淑惠買毒品」等語甚明（見同上偵查卷第 119頁），並有員警在高宏瑋身上扣得以透明夾鏈袋包裝之粉末及透明結晶各 1包，以及高宏瑋使用之行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1張），以及在林淑惠身上查獲之販賣毒品所得現金8千元可佐，而上開粉末（淨重0.73公克、空包裝重0.21公克），以及透明結晶（毛重 1.19公克，鑑驗使用0.017公克、驗餘毛重 1.173公克），確實分屬第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，有法務部調查局96年7月24日調科壹字第09623056940號鑑定書及台灣檢驗科技股份有限公司96年6月4日濫用藥物檢驗報告各 1紙附卷足憑（見96年度毒偵字第1097號偵查卷第40頁、第41頁），益徵證人林淑惠、高宏瑋前揭之證述與事實相符，堪認於96年5月16日下午2時30分許，呂瓊琦交代林淑惠前往上址「吉野家」前交付予高宏瑋之物確為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基毒品安非他命無訛。

況查，林淑惠及高宏瑋為警查獲後，員警於同日下午4 時30分許，經徵得林淑惠之同意，前往林淑惠等人之租屋處搜索，卻未見呂瓊琦與被告呂國良在其內，顯然呂瓊琦因見林淑惠為警逮獲後，與被告呂國良一同倉促逃離租屋處，更加證明該2 人參與本件販買毒品之程度。

從而，被告呂國良於96年5 月16日下午2時7分許與高宏瑋以電話聯絡談妥毒品交易之細節後，指示呂瓊琦將上開毒品交給林淑惠，由林淑惠出面前往吉野家前交付予高宏瑋，並向高宏瑋收取約定之代價8 千元之事實，洵堪認定。

呂瓊琦、林淑惠及被告呂國良就此部分販賣第一級毒品海洛因、第二級甲基毒品安非他予高宏瑋之犯行，有犯意聯絡及行為分擔甚明。

㈣至於證人呂瓊琦於原審法院審理時證述：「高宏瑋當日被查獲之毒品，並非是由伊要林淑惠交付給高宏瑋，林淑惠所述不實」云云（見原審卷第 140頁），惟據呂瓊琦於檢察官訊問時所供上址汐止市○○路租屋處是用林淑惠名義租的，伊與林淑惠是朋友關係，林淑惠還在大同路租屋處幫伊帶小孩，那時候伊與林淑惠住在一起等情（見96年度偵字第6337號偵查卷第90頁），再參以呂瓊琦自承於林淑惠被查獲前，係與林淑惠相約一同離開租屋處，甚至於林淑惠為警查獲後至地檢署時，林淑惠還打電話請呂瓊琦幫忙辦理交保事宜（見原審卷第131頁、139頁），顯見呂瓊琦、被告呂國良與林淑惠三人間情誼非淺，更無怨隙可言，林淑惠自無故意設詞誣陷呂瓊琦或被告呂國良涉犯販賣第一級毒品、第二級毒品等重罪之理。

況且林淑惠上開所為之證詞，其中包括己身參與本件犯罪之情形，衡情倘非呂瓊琦及被告呂國良確有參與本件販賣毒品之犯罪，則證人林淑惠亦無任何動機故意設詞誣陷，而自己仍須擔負罪責之情，益徵證人林淑惠上開證詞實非無憑信性，證人呂瓊琦上開證述應是事後避重就輕之詞，委無足取。

㈤雖證人高宏瑋於警詢時證稱：「於96年5月16日下午2時30分許，在臺北縣汐止市○○路○段353號（吉野家）前，伊在向林淑惠購買毒品當時遭警方當場查獲，…警方在伊身上查獲之毒品，是伊剛以 8千元向綽號『阿惠』女子購買，就是與伊一同遭警方查獲的林淑惠，伊是打阿惠的行動電話0000000000連絡地點購買交易，…這次是向她購買海洛因及安非他命各1包，海洛因1包5000元，安非他命1包3000元」等語（見96年度偵字第6227號偵查卷第13頁），以及於前案審理時證稱：「96年5月16日下午，於汐止市○○路○段吉野家前，伊遭警方查獲身上有海洛因跟安非他命，該 2包毒品是向一個叫阿國（音譯）的男子購買，伊於警詢中所述不實在。

實際上是伊和林淑惠兩人合資去購買會比較便宜。

96年 5月16日被查獲當時，林淑惠會在現場，是因為伊與林淑惠合資要去購買毒品，由她出面去購買，而伊與林淑惠於96年初時相識，是經由朋友介紹，便得知她也有在使用毒品，就一起合資去購買，伊有用伊的手機撥打0000000000這支電話，伊只有打過2、3次都是林淑惠接的，伊問林淑惠電話號碼她就留這支給伊」等語（見前案卷第247至266頁），雖可認證人高宏瑋前後所述向何人購買毒品並不一致，惟證人高宏瑋就使用0000000000號行動電話與0000000000號行動電話，以聯絡購買毒品乙節，始終均為相同之陳述。

而0000000000號行動電話當時既是由被告呂國良使用，已如前述，則證人高宏瑋於警詢供稱上開毒品係向林淑惠購買，即不可採信。

至於證人林淑惠於前案審理時雖亦辯以：「伊給高宏瑋的安非他命是與家裡的是一起拿的，高宏瑋打電話給伊時，伊就先出去付給藥頭一半的錢 8千元，藥頭就給伊全部的毒品，因為有認識，等伊收了高宏瑋的 8千元後再拿給藥頭」云云（見前案卷第 330頁），然與證人高宏瑋於前案審理時所證述：「伊等總共是跟藥頭說要買1萬6千元的份量，林淑惠先將她自己的8千元交給藥頭，藥頭便給林淑惠她8千元的毒品，然後林淑惠便先將該部份毒品交給伊，伊再把伊的 8千元交給林淑惠，要她再交給藥頭，取得另外 8千元毒品的份量，但此時林淑惠還未將那 8千元交給藥頭時，已遭警方查獲」等語並不相符（見前案卷第247至266頁），再參酌證人林淑惠於原審法院審理時已證述：「因為要辯稱轉讓，所以才說是與高宏瑋合資購買，被查獲之毒品，並非是與高宏瑋合資購買」等語（見原審卷第 129頁），足認證人林淑惠及高宏瑋於前案辯稱二人是合資購買毒品云云，並非事實，故證人高宏瑋嗣於前案審理時改稱上開毒品並非向被告呂國良購買，而是與林淑惠合資向阿國之人購買之證述，應是臨訟迴護被告呂國良之說詞，尚難憑此彈劾證人高宏瑋上開在偵查中證述關於向被告呂國良購買第一級及第二級毒品事實之證明力。

㈥至證人林淑惠前揭於檢察官訊問時所為證述，其中所稱交付上開毒品 2包，係委由伊前往交付予證人高宏瑋之人，固前後有所不同（先說是呂國良，後說是呂瓊琦），然經前案審理時當庭勘驗林淑惠於警詢之錄音帶結果，證人林淑惠於警詢時已供稱：「（問：你拿毒品是不是要來賣給高宏瑋的？）是他打給呂國良他們，他們叫我拿出去，哪裡是我賣給他的。

…（問：你的來源？）他們分我吸食。

（問：是你幫他們送毒品？）嗯」等語明確（見前案卷第 345頁），復參以證人林淑惠於 96年5月16日初次偵訊時亦證稱：「因為他們出入不方便託伊拿過去。」

（見96年度偵字第6227號偵查卷第63頁）等語，足見證人林淑惠自始即認知高宏瑋是於96年5 月16日撥打電話與呂國良夫妻約定購買毒品後，而伊則為受被告呂國良夫妻二人之託前往交付毒品予高宏瑋，因此，證人林淑惠前揭關於伊係受人委託及委託過程細節之證述，或在交代之對象先後提及被告呂國良或呂瓊琦而有所不同，惟其中就伊於案發當日係受被告呂國良、呂瓊琦夫妻之託前往交付上開扣案毒品予高宏瑋，並向高宏瑋收取8 千元等販賣毒品重要事項，自警詢起至偵查中均前後供述相合，復有為警查扣之第一級、第二級毒品及現金8 千元可資佐證，據此，實不得僅因證人林淑惠陳述內容有上開不一之處，即逕認證人林淑惠上開所證全屬虛構而有瑕疵。

㈦按販賣海洛因、甲基安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

查本件被告呂國良於原審及本院審理時既否認有上揭販賣海洛因、甲基安非他命之事實，本院自無從查得其販入海洛因、甲基安非他命之真正價格及其等是否因非法販賣海洛因、甲基安非他命予高宏瑋而獲得具體利潤之金額。

然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因、甲基安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因、甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

而被告呂國良與高宏瑋間並無特殊重要情誼或至親關係，被告呂國良竟自甘承受重典，涉險販賣第一級毒品、第二級毒品予高宏瑋，當有牟利之圖。

因此，被告呂國良共同販賣海洛因、甲基安非他命具有營利之意圖一節，應可認定。

㈧綜上所述，被告呂國良辯稱於96年5月16日並未使用0000000000 號行動電話與高宏瑋聯絡毒品交易事宜，而是高宏瑋與林淑惠聯絡購買毒品，由林淑惠將自己事先購得之毒品，交付給高宏瑋並向他收錢，此為林淑惠個人之行為，與伊無涉云云，應屬事後卸責之詞，不足採信。

被告呂國良上揭共同意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，事證已臻明確，應依法論科。

二、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級及第二級毒品。

而關於販買第一級及第二級毒品之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定業於98年5月20日修正公布，並自同年月 22日施行，被告呂國良所為上開販賣第一級毒品及第二級毒品甲基安非他命之時間係在 96年5月16日，於其行為後，法律已有變更，經比較修正前後規定之結果，其就法定刑中關於罰金部分，分別由「得併科新臺幣 1千萬元以下罰金」、「得併科新臺幣7百萬元以下罰金」提高為「得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、「得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，以修正前之法律較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，自應適用行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例規定加以處罰。

核被告呂國良所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

呂瓊琦、林淑惠與被告呂國良間就上開販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又上開一個販賣行為同時觸犯上開 2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重以販賣第一級毒品罪論處。

查被告呂國良有如事實欄所示之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第29頁至第54頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本案各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不再加重）。

三、原審法院以被告犯行事證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第47條第1項、第55條、第59條之規定，斟酌被告呂國良於96年 5月16日販賣海洛因、甲基安非他命予高宏瑋之行為，固戕害高宏瑋身心而應受非難，惟其該次販賣之毒品數量均非極鉅，可獲得之不法利益不多，亦未及廣泛流入市面，危害程度尚非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，縱處以毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，而酌予減輕其刑，就此次犯行依法先加重再減輕其刑，並審酌被告呂國良非法販賣毒品供他人施用，助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，並參酌共同販賣毒品之數量及交易金額，及犯罪之動機、目的、手段、參與之程度、所得利益等一切情狀，量處有期徒刑20年，核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。

四、被告上訴意旨略以：㈠高宏瑋僅有吸食、持有之行為，不會遭法院判處重刑，且未遭受人情、外力等壓力，故其於警詢時供稱毒品係向林淑惠購買之詞，較為可信；

而林淑惠知販賣毒品屬重罪，為脫罪、避免收押禁見而供稱毒品非伊所有，而係被告所有，且林淑惠亦於原審法院審理時供稱伊自己亂講故意陷害被告，故其於警詢所為供述係虛偽不實，不可採信，且有重大瑕疵，應不具證據能力。

㈡高宏瑋於警詢時已供稱伊是使用0000000000號行動電話與林淑惠使用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品，其於原審法院審理時亦供稱0000000000號行動電話接聽之人係女性，並非男性，且呂瓊琦於檢察官偵訊及原審法院審理時亦供稱0000000000號行動電話伊在使用，亦有交給林淑惠使用，故0000000000號行動電話確非被告使用，且原判決就此有利於被告之證據未說明不採之理由。

㈢無證據可證明係伊指示呂瓊琦交東西予林淑惠要她送出，林淑惠於檢察官偵訊時亦明確表示與伊無關，不能僅因伊與呂瓊琦係夫妻即認定與伊有關。

而高宏瑋於檢察官偵訊時改稱是向國良購買毒品，係維護林淑惠之詞，懇請再次傳喚高宏瑋到庭說明，以釐清真相云云，惟查：㈠證人林淑惠於警詢時之證述接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告，證述當時心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，且上開證人於警詢所為證述之內容，其對基本事實之證述始終一致，在原審法院審理中亦未對檢察官及法官表示為遭受不正方法訊問或非出於其自由意志而為供述，益徵其陳述應具有任意性。

再者，據證人林淑惠於原審法院審理中證稱：「（96年5 月16日內勤檢察官的偵訊筆錄，證人高宏瑋證述扣案之毒品不是向林淑惠買的，是向一位叫國良的男子買的等語，對於高宏瑋當時所言，有何意見？）高宏瑋當時講的都是事實」、「是高宏瑋跟他們聯絡」等語（見原審卷第128 頁、第129 頁），足認被告有販賣毒品乙事應非子虛，益見其嗣後改稱呂國良沒有要我送毒品云云，顯係經權衡輕重，為袒護被告或恐被告對其不利等因素而所為之託詞，憑信性甚低，故本院認證人林淑惠於警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，並有相當之可信性，以之為本案證據尚無不當，是證人林淑惠於警詢之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2 之情形，而有證據能力。

是被告上訴意旨指稱證人林淑惠警詢時所述，並無較可信之特別情況，應否定其證據能力云云，顯屬被告辯駁之詞，尚難憑採。

㈡原審法院就被告所辯稱：伊96年5 月16日並未使用0000000000號行動電話與高宏瑋聯絡毒品交易事宜等語，業已於原判決中說明其不採之理由，略謂：「0000000000號行動電話確實是由被告呂國良使用乙節，業據證人林淑惠於原審法院審理時證述明確，核與證人即呂國良之妻呂瓊琦於偵訊時證述之情節相符，自堪信為真實。

雖證人呂瓊琦嗣於原審法院審理時改稱該號行動電話原本是呂國良在使用，案發時則是由林淑惠使用云云，然參酌證人呂瓊琦於偵查中始終未提及呂國良有將該號行動電話交由林淑惠使用，及如該號行動電話當時是由林淑惠所使用，應會隨時攜帶以利使用，然林淑惠遭警查獲時，員警並未一併查到上開行動電話，足認證人呂瓊琦嗣於原審法院審理時改稱案發時該號行動電話是由林淑惠使用之證述，諒係臨訟迴護被告呂國良之舉，自難採信。

況證人林淑惠於警詢、偵訊及於原審法院審理時均陳稱其電話號碼為0000000000，復參以高宏瑋與被告呂國良彼此認識且聯絡頻繁，則高宏瑋當不至於為誣陷被告呂國良而於偵訊時為不利於被告之證述，因此，被告呂國良此部分辯解云云，不足採信…。

雖證人高宏瑋前後所述向何人購買毒品並不一致，惟證人高宏瑋就使用0000000000號行動電話與0000000000號行動電話，以聯絡購買毒品乙節，始終均為相同之陳述。

而0000000000號行動電話當時既是由被告呂國良使用，已如前述，則證人高宏瑋於警詢供稱上開毒品係向林淑惠購買，即不可採信」等語（見原判決第6頁、第5頁、第11頁），可知原判決就前揭有利於被告之證述已詳述不採之理由，是被告上訴意旨再以0000000000號行動電話確非伊使用等語置辯，僅係重提原判決已審酌之事項，而就同一事實再為爭執，且對原審法院認定事實，取捨證據之適法職權行使加以指摘，殊難遽採。

㈢據證人林淑惠於警詢及檢察官偵訊時供稱：「96年5 月16日下午2 時10分伊拿毒品去賣給高宏瑋，伊身上8 千元是販賣1 包海洛因、1 包安非他命（經鑑驗後為甲基安非他命）所得，毒品均是呂國良、呂瓊琦二夫婦的，因為他們二夫婦有在販賣毒品，偶爾會叫伊去送毒品。

伊幫呂國良、呂瓊琦夫婦運送毒品5 次，3 次送給高宏瑋，2 次送給不知名男子，由呂姓夫婦打電話聯絡，由伊送至吉野家前給購買者」、「伊於96年5 月16日下午2 時10分許，在臺北縣汐止市○○路○ 段353 號前，遭警查獲轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各1 包予高宏瑋，這2 包毒品是呂國良叫伊拿給高宏瑋，是高宏瑋以電話向呂國良購買的，呂國良叫伊向高宏瑋收8 千元，伊總共交付毒品給高宏瑋3 次，因為他們出入不方便託伊拿過去的，伊知道呂國良在販賣毒品，但伊不知道他的毒品從那來」、「當時呂瓊琦交給我，叫我轉出去」等語（見96年度偵字第6227號偵查卷第7 頁至第9 頁、第62頁、第63頁，原審卷第127 頁），可知高宏瑋於96年5 月16日以電話向被告呂國良談妥以8 千元之代價購買毒品後，並由呂瓊琦交代林淑惠前往吉野家交付上開毒品，並向高宏瑋收取8 千元乙事，確屬明確，被告上訴意旨再辯稱無證據可證明係伊指示呂瓊琦交東西予林淑惠要她送出，不能僅因伊與呂瓊琦係夫妻即認定與伊有關云云，顯屬卸責之詞，要非可採。

㈣至於被告上訴意旨雖聲請傳喚證人高宏瑋，以證明被告未販賣毒品云云，惟本件事證既已明確，亦無再行傳喚之必要。

綜上，被告上訴意旨猶執陳詞指摘原判決，均非有理由，應予 駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 1 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 詹駿鴻
法 官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 99 年 12 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。