臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3652,20101230,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3652號
上 訴 人
即 被 告 王京文
選任辯護人 蘇彥文律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2210號，中華民國99年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第12486號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第二級毒品罪及定執行刑部分，均撤銷。

王京文販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年，販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹支（含晶片卡壹張）沒收。

事 實

一、王京文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話為對外聯絡電話，於民國九十九年三月二十六日十五時二十四分許，接獲陳品岑以其所使用之0000000000號行動電話撥打上開電話，雙方約定由王京文以新臺幣（下同）五千元販賣二公克甲基安非他命予陳品岑，嗣後王京文於同日十九時二十五分許（原判決誤為同日十九時許），在陳品岑所經營位於臺北縣板橋市○○街二十二號之美容店門口，收取陳品岑所交付之五千元後，交付二公克甲基安非他命予陳品岑，而販賣該甲基安非他命。

嗣於九十九年四月二十二日凌晨零時三十分許，在王京文位於臺北縣土城市○○路○段三○六號三樓之住處內為警查獲，並扣得上開搭配門號0000000000號行動電話一支（含晶片卡一張）及甲基安非他命五包（王京文持有第二級毒品部分，經原審判決有期徒刑四月，被告上訴於本院後撤回，已告確定），始查知上情。

二、案經臺北縣政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。

此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。

故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。

查證人陳品岑於偵查中之供證，業經檢察官依法令其具結，而被告或辯護人復未指出並證明其證言有何顯不可信之情況，且無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，並已於原審審理中，由被告及辯護人踐行對質詰問之程序，即屬合法調查之證據，自得作為本案判決之證據。

二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑三年以上有期徒刑以上之嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項前段定有明文。

查本案因綽號「小Q」（按即被告）涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依前開規定向原審法院申請，經該院以九十九年度聲監字第三○二號核發通訊監察書，監聽之方法包含監聽、錄音及其他，監聽之電話為門號0000000000號，有上揭通訊監察書一份在卷可稽，足認本案執行監聽機關對被告所使用之上開行動電話實施監聽，並就上開電話中之通話內容譯成通訊監察譯文一份，均屬實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得之證據，故本案通訊監察程序及上開通訊監察譯文，均有證據能力。

三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

查，除前開證據之外，本判決下列認定事實所引用之證據資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告及辯護人對本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告王京文固坦承於上揭時地交付二公克甲基安非他命予陳品岑並收受五千元之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊僅係代陳品岑打電話聯絡藥頭即姓名年籍不詳綽號「水電工」之男性成年友人，並代為交付五千元予「水電工」，而拿取二公克甲基安非他命交付給陳品岑，伊沒有販賣甲基安非他命予陳品岑，只是幫忙陳品岑購買甲基安非他命云云。

選任辯護人為被告王京文辯護意旨略以：如果被告有販賣毒品之犯行的話，為何警察機關經由長期的監聽，只有被告與陳品岑交易的譯文，所以這不是一個常態的販賣的情況，可見被告本身並沒有毒品，也是幫陳品岑跟朋友拿的。

況若被告真有販賣毒品，理應不會勸陳品岑說不要再施用毒品了，這也與常情不符。

關於議價部分，陳品岑因為知道一公克是二千五，關於原審認定被告有議價權利的部分，但是被告只是轉達這樣的意思，且販賣毒品是高獲利的，被告也沒有必要再去做直銷的工作。

因為之前陳品岑是跟被告的男朋友購買毒品，所以陳品岑才會跟被告請求拿毒品，是以本件難以認定被告有販賣獲利毒品的意圖云云。

二、經查：㈠被告於九十九年三月二十六日十五時二十四分許，接獲陳品岑以其所使用之0000000000號行動電話撥打其所有之門號0000000000號行動電話，雙方約定由王京文以五千元販賣二公克甲基安非他命予陳品岑，嗣後王京文於同日十九時二十五分許，在陳品岑所經營位於臺北縣板橋市○○街二十二號之美容店門口，收取陳品岑所交付之五千元後，交付二公克甲基安非他命予陳品岑之事實，業據證人陳品岑於偵查中供證明確（偵查卷第五六頁），且被告對於前揭與證人陳品岑通聯後，於上開時、地交付二公克甲基安非他命予證人陳品岑並收取五千元乙情亦坦認在卷。

又證人陳品岑前開供證核與其於九十九年三月二十六日十五時二十四分四十秒許，以其使用之0000000000號行動電話，撥打被告使用之0000000000號行動電話，二人於通話中，被告稱：「妳六點到的時候打給我，我出去拿，一個二千八百，不要再殺價，很囉唆，多三百而已」；

陳品岑稱：「一個二八，那二個呢」；

被告稱：「二個就二五，你要拿二個嗎？」；

陳品岑稱：「二個是不是五？」；

被告稱：「看妳啊！」；

陳品岑稱：「好啦，妳幫我拿二個好啦！」，嗣後被告於同日十九時二十三分零六秒許撥打電話聯絡證人陳品岑，告知即將到達雙方約定地點，此有原審法院九十九年度聲監字第三○二號通訊監察書及通訊監察譯文各一份在卷可參（偵查卷第三一、三二頁），且有搭配門號0000000000號行動電話一支（含晶片卡一張）扣案可佐，依上揭通話，顯見被告對於交付陳品岑之甲基安非他命價格有決定權利，依常情僅販售者對於出售物品有決定價格權利，足認證人陳品岑上揭證稱向被告購買甲基安非他命等語，為真實可採。

堪信被告確有以五千元為代價販售二公克甲基安非他命予證人陳品岑。

至證人陳品岑雖於原審供證上揭通話係其請被告幫忙討價還價等語（原審卷第五一頁），被告亦辯稱：伊知道陳品岑會殺價，所以「水電工」有預先告知伊底價可以給二千五百元云云，然觀以前揭通話內容，被告原係堅持一公克甲基安非他命價格為二千八百元，並要求證人陳品岑不得再殺價，嗣因證人陳品岑欲購買二公克甲基安非他命，被告始即同意以一公克二千五百元之價格計算，顯然證人陳品岑討價還價之對象係被告，而與證人陳品岑上揭證述不符，況若依被告前揭所辯，則其既已事先知悉底價為一公克甲基安非他命為二千五百元，然卻又拒絕以底價販售一公克甲基安非他命予證人陳品岑，僅同意購買二公克甲基安他命時方以底價出售，顯見被告為真正有權利決定販售價格之人，其前揭所辯，尚難採信。

㈡被告雖辯稱：伊係幫忙陳品岑向「水電工」購買甲基安非他命，因陳品岑怕「水電工」很複雜，所以才請伊代為聯絡買賣毒品云云，證人陳品岑於原審中亦供證：伊不是要跟被告購買毒品；

伊是請被告幫伊拿毒品等語（原審卷第四八、四九頁），然證人陳品岑與被告平日並無私交，且證人陳品岑係為購買甲基安非他命而撥打0000000000號行動電話一節，為證人陳品岑於原審中供證明確（原審卷第五○、五二頁），則被告卻僅因陳品岑撥打電話即甘冒遭查緝風險，願代素不熟識之證人陳品岑向「水電工」購買甲基安非他命，顯悖於常情，證人陳品岑雖證稱：被告願意幫伊拿毒品是因為被告說她頭髮很亂，請伊幫她整理，被告在九十九年五月的時候來找伊，所以伊有幫被告整理頭髮有算她便宜一點，就是算家人價一千多元，一般顧客價格是五、六千元云云，然被告於警詢、偵查及原審九十九年七月二十八日準備程序中均未提及上情，且於偵查中係陳稱：水電都請伊吃飯；

伊想說不好意思拒絕才幫忙拿毒品等語（偵查卷第六二、六三頁），迨證人陳品岑為上揭證述後，被告始陳稱：伊想說陳品岑幫伊弄頭髮弄得很好，所以才幫她這樣做等語（原審卷第五三頁），故難信證人陳品岑上揭所述為真實可採。

況查，證人陳品岑於九十九年四月九日十四時一分二十二秒再次撥打電話聯絡被告，向被告抱怨於九十九年三月二十六日拿取之二公克甲基安非他命品質不佳，被告於電話中答稱「這不是我們自己家的東西，這是他們上游上去製造的」一語，為證人陳品岑於偵查及原審供證綦詳（偵查卷第五六頁、原審卷第五一頁），並有通訊監察譯文一份在卷可參（偵查卷第三四頁），若被告未販賣甲基安非他命予證人陳品岑，則其對於該甲基安非他命之品質、來源應一無所悉，且只需代證人陳品岑向出售者「水電工」反應甲基安非他命品質不佳一事，無需就甲基安非他命之品質負責，然被告於通話中不僅未告知將代為向「水電工」反映上情，甚至向告知證人陳品岑該甲基安非他命為上游所製造等暗指被告無法擔保該甲基安非他命品質之話語，益證上揭甲基安非他命確為被告所販售無訛。

㈢另證人陳品岑固於原審供證：伊先把錢交給被告，然後伊往店內走，但是伊有看到有一台黑色車子過來，被告就走過去，再走回來由被告把毒品給伊；

伊是請被告幫伊拿毒品等語（原審卷第四八、四九頁），然依前揭被告與證人陳品岑之通話內容，被告係告知「妳六點到的時候打給我，『我出去拿』」一語，顯示被告當時必須外出向藥頭拿取毒品，若如證人陳品岑上揭所證述，則被告只需撥打電話通知「水電工」拿取甲基安非他命至陳品岑經營之美容店交易，被告自無於電話中告知證人陳品岑將外出向藥頭拿取甲基安非他命之理，況被告於警詢及偵查中均供稱：伊交付二公克安非他命給陳品岑，收取陳品岑五千元，事後伊把這五千元交給綽號「水電工」的男子，「水電工」有請伊吃飯云云（偵查卷第十四、六一、六二頁），始終未提及被告交付甲基安非他命予證人陳品岑時，「水電工」亦有駕車到場交易乙情。

嗣被告於原審雖改供稱：本案這一次伊有先到陳品岑的美容店門口，陳品岑有把錢交給伊，伊把毒品交給陳品岑，伊再把錢交給那名男子，然後伊就去坐捷運了云云（原審卷第五三頁），然亦與證人陳品岑上揭證述係先交付現金給被告，被告將現金交給該男子後，被告取回甲基安非他命再交付予陳品岑之過程相左。

且查，證人陳品岑於偵查中證述與被告交易二次甲基安非他命，本案時地為第二次，第一次則為九十九年農曆春節後，並稱「第一次嚴格來講不是向被告買的；

當時係另一名男子搭載被告到場，由該男子交付甲基安非他命並收取價金」等語（偵查卷第五六頁），證人陳品岑於偵查中既能特別說明第一次購買甲基安非命係與另一名男子交易，與被告無關之有利於被告之證述，若證人陳品岑於九十九年三月二十六日取得之甲基安非他命係被告代其向隨後到場之姓名年籍不詳男子購買，證人陳品岑自無於偵查中不陳述此部分有利於被告情節之理，然證人陳品岑於偵查中卻隱而未提，於原審審理中始為上揭證述，顯有悖於常情，堪認證人陳品岑上揭於原審之供證顯係事後迴護被告所為杜撰之詞，尚難採信。

㈣辯護人雖辯稱：被告有正當職業，無需販賣毒品藉以維生，且若被告果有販賣毒品之犯行，為何警察機關經由長期的監聽，只有被告與陳品岑交易的譯文云云。

然販賣毒品係以向上游購入毒品後復行販出之模式進行，不需耗費大量時間，且可增加業外收入，故販賣毒品行為與其有無其他正當職業間並無直接關連性，自難僅以被告有正當職業一情，推論被告並無本案販賣甲基安非他命犯行。

至於警察機關監聽被告所使用之上開行動電話期間，是否有查悉被告另有與他人交易毒品之犯行，要屬另一犯罪行為。

況以被告自承有使用多家的電信業者之門號（本院卷第四六頁反面），且扣案之晶片卡亦多達四張，而警察機關既監聽被告全部所使用之行動電話，自難遍查被告是否尚有其他販毒犯行。

因此，辯護人上揭所辯，不應採信。

㈤本案雖因被告矢口否認販賣犯行，致無從得知被告購入甲基安非他命之確實價格，進而與其販出之價格相較以查知被告獲利為何。

然販賣第二級毒品，可處無期徒刑及7年以上有期徒刑，得併科新台幣700萬元以下罰金，為毒品危害防制條例第4條第2項定有明文，販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，故縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

由上述說明，被告販賣甲基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。

㈥綜上，被告於上揭時地，販賣甲基安非他命予陳品岑之犯行堪以認定，被告及辯護人上揭辯詞均難採信。

本案事證明確，被告此部分犯行亦足堪認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又按所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂，至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院七十五年度台上字第七一一四號、八十八年度台上字第一八六二號、八十九年度台上字第四五一三號判決要旨參照）。

故毒品危害防制條例第十七條第二項所稱於偵查及審判中均自白，並不以對全部犯罪事實自白為必要，即自白犯罪事實之一部，亦有該法條得減輕其刑規定之適用。

查，被告於偵審中就交付二公克第二級毒品甲基安非他命予陳品岑並收取五千元乙節，雖抗辯僅係代購而非販賣，惟此乃其對阻卻責任之事由，有所辯解，仍不失為自白，是本件被告所犯之販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑。

四、原判決認被告罪證明確，予以論科，固非無見。惟查：本案被告符合毒品危害防制條例第十七條第二項之減刑規定，已如前述，原判決漏未依法減輕其刑規定之適用，自有未當。

被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上述可議之處，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告前無犯罪紀錄，素行尚可，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，更當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，然其為圖私利竟不惜販賣毒品，侵害社會法益甚鉅，惟其販售之數量不高、價格僅為五千元，獲利應不多，及其犯罪後態度等一切情況，量處有期徒刑五年。

又被告於上揭時間地點販售甲基安非他命予證人陳品岑，所得五千元，雖未扣案，惟為被告所有並為犯罪所得之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

扣案之搭配門號0000000000號行動電話一支（含晶片卡一張），為被告所有，業據被告供承在卷，且為其與陳品岑聯絡販售甲基安非他命所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。

至查扣之第二級毒品甲基安非他命五包，依被告所供係為自己施用而持有，且無證據足以證明與被告本案販毒犯行有關，不予於被告販賣第二級毒品罪名下諭知宣告沒收銷燬之。

另扣案之搭配門號0000000000號之行動電話一支（含晶片卡1張）、搭配0000000000號、0000000000號之雙卡行動電話一支（含晶片卡二張），雖為被告所有之物，惟並無證據證明與被告所犯本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 趙文卿
法 官 楊力進
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。