臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3661,20101216,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3661號
上 訴 人
即 被 告 張德麟
選任辯護人 林凱倫律師
黃昱毓律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2307號，中華民國99年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第15359號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張德麟前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以93年度易字第383號判處有期徒刑1年6月確定，於民國95年6月15日執行完畢。

詎仍不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告列為不准登記藥品及禁止使用，係藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，無正當理由不得持有、轉讓，竟基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於98年9月30日21時許，提供資金新台幣（下同）2,500元委由楊巧鈴向不明男子「小偉」購買甲基安非他命毒品1包後，二人再相約於翌日清晨某時許，在臺北縣蘆洲市某處之「薇薇汽車旅館」某房間內見面，楊巧鈴即將代購之甲基安非他命1包交予張德麟，張德麟除供自己施用外（張德麟施用第二級毒品部分由檢察官另行處理），並無償提供實際重量不詳、僅足供個人單次施用量之甲基安非他命予楊巧鈴施用（楊巧鈴施用第二級毒品部分由檢察官另行處理）。

張德麟復另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於同年10月1日下午與楊巧鈴相約在位於臺北縣三重市○○路11號之「上格旅社」602室房間內見面，於同日18時許（原審誤載為21時），將上開由楊巧鈴代購尚未施用完畢之甲基安非他命，提供實際重量不詳、僅足供個人單次施用量甲基安非他命予楊巧鈴施用。

嗣於同年10月1日21時30分許，為警在上格旅社602室內查獲，並查得前揭張德麟所有上開甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0618公克）。

二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官主動偵查起訴。

理 由

一、訊據被告張德麟固坦承有於98年9月30日交付2,500元予訴外人楊巧鈴之事實，惟否認有何轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，並辯稱：楊巧鈴沒錢買毒品就來找伊借錢去買毒品，甲基安非他命是楊巧鈴去買的，藥頭伊也不認識，楊巧鈴買毒品回來以後，有找伊去汽車旅館，伊就去，伊也吸幾口毒品，這樣不是轉讓甲基安非他命，查到的甲基安非他命應該是算楊巧鈴的，是楊巧鈴轉讓毒品給伊才對云云。

二、經查：㈠被告雖以前詞置辯，否認有轉讓禁藥甲基安非他命予楊巧鈴施用之事實，惟實際出資購買毒品甲基安非他命之人確係被告，楊巧鈴購得毒品後先交與被告，由被告二度提供與其施用等事實，業據證人楊巧鈴於原審時證述明確。

證人楊巧鈴於原審到庭證稱：被告於98年9月30日曾交付2,500元予我，要我幫忙買毒品，我便使用被告之手機打電話予綽號「小偉」之友人，約在三重碰面，之後被告便開車載我前往，抵達後我便將被告交付之上開金錢拿給「小偉」，「小偉」與我再一同去拿毒品，於98年9月30日之翌日清晨，再與被告相約在三重薇薇汽車旅館碰面，進入房間後，「小偉」便將毒品交給被告，我就跟被告一起施用甲基安非他命；

我當天均未付錢，錢是被告出的，我施用之毒品係被告向「小偉」買的那1包，且是被告拿給我施用；

遭警查獲當日下午4時許，我與被告一同前往上格旅社，98年10月1日晚上遭查獲前，有與被告在上格旅社施用甲基安非他命，毒品之來源亦是被告所購買的上開毒品，是被告攜帶至上格旅社，拿出來與我一同施用；

被告分我伊用的量不多，放在玻璃球內，看不出來有幾公克，我僅吸食幾口，扣案毒品屬被告所有等語（原審卷第52-55頁）。

㈡被告雖辯稱是證人楊巧鈴向伊借錢買毒品，毒品是楊巧鈴的云云，惟被告於警詢、偵查中均供稱扣案在現場查得之甲基安非他命1包係其所有無誤（偵卷第20頁背面、46頁背面、54頁背面），被告於警詢中並供稱：98年9月30日20時許楊巧鈴打電話給我，要我幫她載衣服，我順勢要她幫我買安非他命，她答應後我跟她說要買新台幣2500元，我錢是當天21時左右去她家後幫她載衣服後，在車上拿2500元給她要她幫我買等語（偵卷第20頁背面）；

於98年10月2日偵查中以證人身分陳稱：楊巧鈴98年9月30日先打電話給我，我就問她是否可以幫我買安非他命，後來我就去載楊巧鈴，楊巧鈴上車後，我在車上給楊巧鈴2500元，後來楊巧鈴就下車跟另一名騎摩托車的男子去拿毒品，後來楊巧鈴就打電話給我，叫我去薇薇汽車旅館拿等語（偵卷第47頁背面）；

於98年10月19日偵查中再以證人身分陳稱：扣案安非他命是我的，是我拿2500元給楊巧鈴，然後，楊巧鈴去買的，由我出錢，讓她去買安非他命之後，我們再一起施用，我拿錢給她，她買了毒品之後，我們就約在汽車旅館碰面，然後，再一起施用毒品等語（偵卷第55頁背面、56頁正面）。

核與證人楊巧鈴上開於原審所證相符，被告猶空言否認扣案安非他命係其所出資購買云云，顯係卸責之詞。

又楊巧鈴因於98年10月1日施用第二級毒品，業經原審法院以98年度毒聲字第17 20號裁定送觀察勒戒確定，且於99年1月20日因無繼續施用傾向而執行完畢釋放，此有證人楊巧鈴之本院被告前案紀錄表1紙在卷可考。

又被告就前開偵訊筆錄於原審準備程序中雖曾爭執其正確性，然此經原審當庭勘驗被告偵訊錄影光碟，足證偵訊筆錄所載確與被告當庭陳述內容相符，此有原審當庭勘驗筆錄1份附卷可參（原審卷第38-42頁），由此益徵證人楊巧鈴前開證述應足堪採憑，被告嗣於法院審理中改以前揭情詞置辯，顯屬事後卸責之詞，要無可信。

㈢此外，復有臺北縣政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片6張及交通部民用航空局航空醫務中心98年10月23日航藥鑑字第0985371號毒品鑑定書1紙存卷為憑（見偵卷第24至36頁、原審卷第22頁），被告於前揭時地2次轉讓甲基安非他命毒品予楊巧鈴之事實，堪信為真實。

綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定之禁藥。

而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。

又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（此有最高法院97年度台非字第397號、98年度臺上字第5362號、98年度臺上字第3490號判決、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨可參）。

查被告轉讓予證人楊巧鈴之甲基安非他命數量既僅足供證人楊巧鈴單次施用，此經證人為前開證述明確，衡情其數量應不致逾10公克，且卷內並無積極證據證明被告2次轉讓之甲基安非他命實際淨重為何，依罪疑唯輕原則，應從被告有利之認定，即認為該次轉讓之甲基安非他命淨重並未逾10公克，故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

又被告轉讓甲基安非他命高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處。

被告2次轉讓甲基安非他命毒品予證人楊巧鈴之行為，時間、地點均不相同，足見其犯意各別，行為互殊，於事實上及法律上宜單獨評價，故應分論併罰。

又被告前有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項皆加重其刑。

四、原審以被告罪證明確，適用藥事法第83條第1項、刑法第47條第1項規定，並審酌爰審酌被告無視毒品對人體之危害，率爾2度轉讓第二級毒品甲基安非他命予他人施用，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，犯罪所生危害非輕，且於法院審理否認犯罪，飾詞卸責，難認有悔意，惟念及本件被告轉讓毒品之數量尚非鉅，且係基於與楊巧鈴間之私人情誼，始無償轉讓予其施用，兼衡被告之犯罪動機、目的、智識程度等一切情狀，就被告所犯轉讓禁藥二罪分別量處有期徒刑7月，定應執行刑有期徒刑10月，且說明扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0618 公克）屬第二級毒品，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1紙附卷可考，惟該包毒品屬被告所有，應在被告所涉施用毒品一案中為沒收銷燬之諭知（此經原審法院於99年6月25日以99年度聲字第2665號裁定宣告沒收銷燬確定在案），自不在本案中處理等，認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴猶執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 孫惠琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳建邦
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日