臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3673,20101215,1

臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡旭彥
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院99年度審訴字第337號，中華民國99年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第4183號、第4628號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

蔡旭彥販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。

扣案之愷他命（合計驗餘淨重拾點叁捌叁壹公克）、盛裝前開愷他命所用之包裝袋拾只及行動電話貳具（內插有門號0000000000號、0000000000號SIM卡各壹張），均沒收。

事 實

一、蔡旭彥明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得販賣及持有之，竟因經濟困窘，需錢花用，遂意圖營利，而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先於不詳時間，以門號0000000000號行動電話，與姓名年籍不詳之陳姓男子持用之0000000000號行動電話聯絡，並以每包新臺幣（下同）350元之價格，在臺北縣蘆洲市○○○路265巷33弄8號3樓住處附近，向該男子販入10包愷他命後，旋於民國（下同）99年3月15日12時8分，在臺北縣蘆洲市○○街與光華路口「網際先鋒」網咖內，利用網際網路連線至「豆豆聊天室」（http://f iberchat.doo.idv.tw）之「粉色豆豆聊天室（16-18歲）」，以「售下私密」為暱稱，張貼內容為「售下褲子」之販賣第三級毒品愷他命訊息。

嗣因警員巡網發現蔡旭彥疑似販賣毒品，乃基於偵查犯罪之目的，以匿稱「ㄚ洋」佯裝買家與蔡旭彥在網路上洽談購買愷他命事宜，並約妥以每包1公克售價500元之價格，合共5000元向蔡旭彥購買愷他命10包，蔡旭彥則告知自己持用之行動電話門號0000000000以供後續聯絡交易之用，雙方同時約定於99年3 月15日13時許，在臺北市捷運淡水線中山市場站出口前交易。

蔡旭彥隨即於同日13時20分，攜帶約定數量之愷他命10包，前往捷運淡水線中山市場站即臺北市○○○路18巷5號前，與佯裝買家之警員碰面，並於取出上開愷他命交付予警員後，經警員表明身分將其逮捕，並當場扣得蔡旭彥所有之愷他命10包（合計毛重10.3839公克）及其所有供聯絡販賣愷他命毒品所用之行動電話2具（內插有門號0000000000號、0000000000之SIM卡各1張）。

二、案經臺北市政府警察局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按刑事訴訟法有關傳聞法則及其例外規定（第159條之1至第159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項），而當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。

又本院認定本案事實所引用如下之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院審判期日中對本院所引用之相關卷證，就證據能力均表示不爭執，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。

又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之後述人證及文書證據，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告蔡旭彥於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字第4183號卷第6-9、33-35頁，原審卷第16頁、第28頁背面，本院審判筆錄第7頁），並有警員佯裝買家在粉紅豆豆聊天室與被告洽談購買愷他命事宜之網頁列印資料在卷可稽（見偵字第4183號卷第24-29頁）；

又被告於上開地點與喬裝購買毒品之警員見面時，當場為警查獲白色結晶體10包，經送行政院衛生署食品藥物管理局鑑定後，檢出愷他命成份，有該局99年3月29日FDA研字第0990014916號檢驗報告書一份在卷可稽（見偵字第41 83號卷第42頁）。

此外，並有被告所有供其聯絡販入及賣出愷他命所使用之行動電話2具（內插有門號0000000000號、0 000000000號之SIM卡各1張）扣案可資佐證。

堪認被告之自白與事實相符，應可採信。

二、按實務上警方為求破案，授意警員佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏警員當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上2人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者就該次販賣毒品之犯行，僅能論以未遂。

然毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即告完成。

故行為人意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為縱僅止於未遂，亦應認與販入行為係基於單一犯意接續為之，成立一個販賣既遂罪（參看最高法院99年臺上字第6416號、第7394號判決）。

查被告自警詢、偵查及原審審理時，均供稱其本身並未施用愷他命，係因家中經濟狀況不佳，為了賺錢，始向他人販入後，再於網路上尋找買家販出（見偵字第4183號卷第9、34頁，原審卷第16頁）。

且被告為警查獲後所採集之尿液經送檢驗之結果亦就愷他命呈陰性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99 年3月31日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵字第4183號卷第46、48頁），堪認被告販入本案愷他命時，主觀上有營利之意圖，而非供自己施用無訛。

依上開說明，自不因本案由警員喬裝之買家並無購買上開毒品之真意，該交易事實上不能真正完成買賣，而影響本案被告販賣第三級毒品犯行既遂之認定。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告販賣愷他命前及販賣時持有愷他命之低度行為，應為販賣愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告於偵查、原審及本院審判中均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

至被告固於警詢時及偵查中供出本案所販入愷他命之來源為持用0000000000號行動電話之陳姓男子，然經原審向臺北市政府警察局刑事警察大隊函詢，據該隊函覆略以：「被告供出毒品來源為持用0000000000門號之陳姓男子，經向臺灣大哥大股份有限公司查詢，該門號之申辦人係邱耀生，經臺北市政府警察局刑事警察大隊派員按址前往查訪均未遇邱耀生，且查無邱耀生涉嫌販賣毒品具體事證。」

此有臺北市政府警察局刑事警察大隊99年7月15日北市警刑大七字第09931588700號函在卷可稽（見原審卷第21頁），則被告所供出與持用0000000000號行動電話之陳姓男子之間，就本案被告所販賣毒品愷他命之交易往來關係經偵查機關查證後尚乏具體事證，更無因此查獲其他正犯或共犯，自無依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑之餘地。

又得依刑法第59條酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；

至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（參看最高法院97年臺上字第213號判決），且被告有無前科，素行是否端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，亦不得據為酌量減輕之理由（參看最高法院51年臺上字第899號判例）。

本院考量毒品戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而應以予厲禁。

被告販賣之愷他命有10包之多，非在少數，且被告上開犯行，業已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，依被告犯罪情節，尚難認被告有何可堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情，本院認無從依刑法第59條酌減其刑，併予敘明。

五、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告上開犯罪之情狀並無何情堪憫恕之處，已如前述，原審依刑法第59條規定減輕其刑並諭知緩刑之宣告，容有未妥。

檢察官執此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

六、審酌販毒行為乃毒害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅人民生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能悻免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被告於此社會治安日益惡化之際，明知為管制之第三級毒品愷他命，卻仍予以販入後於網路上兜售販賣，所為足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，並戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生危害非輕，惟考量被告前無任何犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，品行難謂不佳，且被告犯後坦承犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡其販毒之數量、犯罪之動機、目的，暨其為私立穀保家商附設進修學校學生（見被告提出之學生證及成績通知單影本等件，附於原審卷第32-37頁）等一切情狀，判決被告有期徒刑2年6月。

七、又毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品未達規定之純質淨重，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，始為適法（參看最高法院98年臺上字第2889、5601號判決）。

本件扣案之愷他命（合計驗餘淨重10.3831公克），係查獲之第三級毒品，因被告販賣該等毒品已構成犯罪，則該等毒品即屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，公訴意旨認應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收，容有誤會；

而扣案盛裝前開愷他命所用之包裝袋10只，有防止毒品裸露、散逸、便利毒品攜帶而販賣之功能，又扣案之被告分別插入門號0000000000號、0000000000號SIM卡使用之銀白色、黑色行動電話各1具，係被告所有供本案聯絡販入及販出毒品對象之用，均屬販賣第三級毒品愷他命所用之物，且均為被告所有之物，業經其於原審審理中供明在卷（見原審卷第28-29頁），依毒品害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 賴邦元
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭詩穎
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。