臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3694,20101214,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3694號
上 訴 人
即 被 告 華榮朝
指定辯護人 本院公設辯護人 陳德仁
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第542 號，中華民國99年9 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第183號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

華榮朝未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。

事 實

一、華榮朝明知未經許可，不得持有具殺傷力之空氣槍，竟仍基於持有具殺傷力之空氣槍之犯意，於民國93年4 月4 日下午2 時許，在臺北市○○區○○路、廣州街口處，以新臺幣3000元之價格，向路邊擺攤之真實姓名年籍不詳男子，購買具殺傷力之空氣槍( 槍枝管制編號0000000000) 1 枝，以及狙擊鏡1 支、瓦斯鋼瓶7 瓶及鋼珠1 罐（以上狙擊鏡、瓦斯鋼瓶、鋼珠，均非屬管制之彈藥）後，即自斯時起，未經許可持有該具有殺傷力之空氣槍，並將之藏置於其臺北市○○區○○街104 巷6 號3 樓住處內。

嗣於98年12月9 日下午1時35分許，在上開住所為警查獲，並扣得其所有上開空氣槍1枝，以及狙擊鏡1 枝、瓦斯鋼瓶7 瓶、鋼珠1 罐，與第二級毒品甲基安非他命1 小包（所涉犯毒品危害防制條例部分，由檢察官另案偵辦中）。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 規定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159條第1項、第20 8條第1項分別定有明文。

是法院或檢察官依刑事訴訟法第20 8第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。

查，臺北市政府警察局萬華分局於本案偵查時，受檢察官概括指定而由警察機關逕將本案扣案之上開空氣槍送鑑定，並由內政部警政署刑事警察局於99年1 月20日出具之該局刑鑑字第0990000203號鑑定書1 份，屬刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

，所稱「法律有規定者」之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，且該鑑驗書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告華榮朝固坦承自93年4 月4 日購得上開空氣槍後即持有之，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：我不知道那把槍有殺傷力，我跟隔壁的小孩和他媽媽曾梅去逛街，在鄰近台北市政府警察局萬華分局的路邊，小孩看到攤販在賣空氣槍就吵著要買，我就買給他，小孩的媽媽出2 千元，我出1 千元，回去後小孩玩一玩，因為不知要領就隨手把槍丟在我家裡，我是見路邊攤公然陳列販賣，誤認該空氣槍無具殺傷力才購買持有云云。

二、惟查：

（一）扣案空氣槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果為：「送鑑空氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑6.0mm 、重量0.88g ）最大發射速度為158 公尺/ 秒，計算其動能為10焦耳，換算其單位面積動能為35焦耳/ 平方公分」，此有該局99年1 月20日刑鑑字第0990000203號鑑定書附卷可稽（偵查卷第61-6 3頁）。

前開鑑定單位固未明確表示扣案空氣槍是否具有殺傷力；

然依上開鑑定書所提供認定殺傷力之相關數據略以：「一、殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11.秘台廳（二）字第06985 號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。

二、殺傷力之相關數據：（一）依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層。

（二）本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。

（三）美國軍醫總署定義：彈丸撞擊功能達58呎磅（約78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力」等語。

茲查本件扣案空氣槍經鑑定單位試射結果（單位面積動能為35焦耳/ 平方公分），其單位面積動能已超過上開殺傷力相關數據（一）、（二）所示之單位面積動能甚多，已符合司法院上開函示之殺傷力標準，自應認具有殺傷力。

至其雖並不符合美國軍醫總署之定義，惟該署之標準係「足以使人喪失戰鬥能力」，與「在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能」之標準不盡相同，自難據此即謂扣案之空氣槍不具有殺傷力。

（二）被告雖以其當初乃與鄰居曾梅與伊之小孩逛街時，在鄰近台北市政府警察局萬華分局之地攤購買該空氣槍給曾梅之小孩玩耍，不知有殺傷力云云置辯。

惟查證人曾梅於原審審理時結證稱：「（請問你有幾個小孩？）3 個，76年次的老大黃韻錚，79次的是兒子黃金龍，82年是兒子黃煒翔。」

、「（你是否曾經帶你的小孩跟被告一起到萬華的街上去逛街，買過空氣槍的東西？）沒有，買的是玩具槍，打水仗會噴水的那種水槍。」

、「（你可否詳細說明是帶哪一個小孩，跟被告買過怎樣的水槍？）我是帶黃煒翔，在萬華夜市，一、兩百元就可以買到，材質是塑膠的，紅黃綠彩色的那種。」

、「（那你們買回來之後，是誰去玩，還是誰持有這個玩具槍？）玩一玩就丟掉了，小孩子玩幾次就不要了，所以就丟掉了，槍大概30公分長，一般夜市都有。」

、「（所謂丟掉，是你拿去丟的還是？）小孩玩一玩解體就丟了，不是都這樣嗎。」

、「（黃煒翔在小三、小四的時候，有沒有玩過，需要裝鋼瓶或鋼珠的槍？（提示扣案的鋼珠、鋼瓶）沒有。」

、「（黃煒翔在小三、小四的時候，你有沒有看過，他玩過照片上的槍，長度大概100 公分？（提示偵卷第58頁））沒有看過，我第一次看到。」

、「（被告說有跟妳及妳的小孩到萬華路邊攤，買壹支空氣槍，價錢是3 千元，妳出2 千元不夠，被告有出1 千元，玩3 天後，後來你小孩不玩，就丟在被告的地方，有沒有這個事情？）我沒有印象，應該不是我。

」等語（見原審卷第55頁反面至第57頁正面），已與被告所辯內容不符。

被告雖另辯稱：曾梅不敢說，可能是曾梅害怕云云；

然揆之本案空氣槍照片（偵卷第26 -28頁、第58頁），見該槍枝結構完整，組織精良，價格不斐，由外形觀察顯非適供孩童玩耍之玩具；

又佐以被告於警詢、偵查中均辯稱：槍是我自己買來欣賞、收藏用云云（見偵查卷第14 、53 頁），至原審進行準備程序時，始供稱是曾梅的小孩吵著要買云云，如確係曾梅的小孩要求被告購買扣案空氣槍，何以被告迄至原審準備程序時始為此供述，之前就此段經過則隻字未提，顯見被告應係臨訟畏罪，始為此卸責之詞。

再參酌證人即查獲警員姚長春證稱：「（（請審判長提示偵卷第58頁槍枝的照片）照片中的槍枝是否你們當日扣到的？）是。」

、「（依照你當日所見及你的專業，照片一和照片二上量尺的單位為何？）槍枝長大概就是1 公尺左右，上面的刻度大概是10公分為1 個單位。」

等語（見原審卷第53頁反面、第54頁正面），且有照片3 張為證（見偵查卷第58 頁 ），及證人曾梅於原審審理時證稱：「（黃煒翔他小三、小四的時候多高、多重？）他一直都很瘦，瘦瘦高高的，小三的時候應該有150 公分，他一直都很高，小三、小四應該有到我的肩膀，大概145 公分左右。

體重我不清楚，他一直都很瘦。」

等語（見原審卷第56頁反面），本案被告購買扣案空氣槍之時間為93年4 月4 日，約值黃煒翔小三、小四之年紀，則以其母曾梅前揭證述黃煒翔之體型及扣案空氣槍之長度而言，難認身材猶屬瘦短之孩童黃煒翔得將扣案空氣槍當作玩具，益徵被告前揭辯稱槍是在逛街時隨手買給隔壁小孩玩，不知有殺傷力云云，不足採信。

又被告購買扣案空氣槍之地點即便鄰近警局，亦與其是否認知空氣槍具殺傷力一事，並無必然關係。

綜上，被告上開所辯，自無所採。

（三）綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按未經許可持有、寄藏手槍、子彈、刀械，其持有、寄藏之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有、寄藏手槍、子彈、刀械，犯罪即成立，但其完結須繼續至持有、寄藏行為終了時為止，此有最高法院88年第8 次刑事庭會議決議可資參照。

其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用問題（最高法院28年度上字第733號判例意旨參照）。

查被告於93 年4月4日起購買而持有扣案之具殺傷力空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），經警於98年12月9 日下午1 時35分許查獲，被告持有空氣槍之行為繼續中，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1 月26日修正公布，另刑法亦於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，惟依上開說明，仍不生行為後法律變更之新舊法比較問題，應適用其行為終止時之修正後刑法相關規定論處。

（二）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪。

（三）原審經調查及審理後，基於上開之認定，對被告論罪科刑，本非無見。

然查：按刑法第38條第1項第2款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當。

（最高法院51年度台非字第13號判例意旨參照）茲查本件經扣案之空氣槍，係違禁物，原審依據刑法第38條第1項第1款之規定予以宣告沒收，固屬正確；

然查同時經扣案之狙擊鏡1 枝、瓦斯鋼瓶7 瓶及鋼珠1 罐，均非屬違禁物，且可與扣案之空氣槍相互獨立析離，又與被告犯未經許可，持有空氣槍罪間，並無直接關係，乃原審基以上開狙擊鏡、瓦斯鋼瓶及鋼珠，均係被告所有、供上開空氣槍為有殺傷力使用之物，進而依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，於法即有違誤。

再者，按司法院大法官會議釋字第669 號解釋略謂：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2 年6 月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。

首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則，應自本解釋公布之日起至遲於1 年屆滿時，失其效力等語，固係針對同條例第8條「第1項」之未經許可「製造、販賣、運輸」具殺傷力之空氣槍罪所為解釋，但如須針對同條第1項新增減輕其刑或另為適當刑度之規定，勢必亦將一併檢討同條其餘各項關於「空氣槍」之犯罪刑度，以免出現輕重失衡之情形，故前揭解釋關於比例原則之闡釋，於審酌是否依刑法第59條減輕其刑時，猶應予以斟酌。

本案被告所犯為法定本刑「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」之重罪，依其持有扣案空氣槍之原因及環境背景等客觀情狀，可知其違法情節尚屬輕微，縱使科處法定最低刑度，仍足以引起一般同情，而有情輕法重之事由，堪予憫恕，乃原審疏未依據刑法第59條之規定酌減其刑，應有未當。

綜上，被告上訴否認犯罪，雖無理由；

然原審判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告曾有毒品等犯罪前科，及槍枝本身對於社會治安之潛在威脅性甚大，故國家乃對與槍枝有關之各類型犯罪加以規範，以示肅清槍枝、維護社會治安之決心，且被告持有上開空氣槍長達5 年多，惟尚未因此生重大危害，暨其犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以示儆懲。

扣案空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至扣案之狙擊鏡1 枝、瓦斯鋼瓶7 瓶及鋼珠1 罐，雖均係被告所有，然非屬違禁物，且可與扣案之空氣槍相互獨立析離，又與被告犯未經許可，持有空氣槍罪間，並無直接關係，自不得宣告沒收。

又扣案之第二級毒品甲基安非他命1 小包，亦與本案並無直接關連，應於被告所犯毒品危害防制條例案件中另行依法處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 宋明蒼
法 官 周盈文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張郁琳
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。