臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3696,20101207,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3696號
上 訴 人
即 被 告 江昶毅
選任辯護人 成介之 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第67號，中華民國99年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第7164、7483號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

江昶毅未經許可寄藏手槍，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之手槍壹支（含彈匣貳個，槍枝管制編號：壹壹零貳零叁伍叁叁柒），沒收之。

事 實

一、江昶毅明知具有殺傷力之手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得寄藏，竟基於寄藏具有殺傷力手槍與子彈之犯意，於民國96年5、6月間某日，在新竹市○○路230 號之錢櫃KTV 內，未經許可，受成年友人鄭興傳（綽號「大胖興」，已於96年12月28日死亡）之託，代為保管口徑9mm 制式半自動，克羅埃西亞製HS2000型，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具有殺傷力之手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000)、口徑9mm具有殺傷力之制式子彈69顆（送鑑時已試射用罄）及由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm 金屬彈頭具有殺傷力之非制式子彈26顆（送鑑時已試射用罄），並將之藏放在其新竹市○○區○○路742 號住處外面空地某特定處。

迨至98年9 月17日上午，江昶毅將上開槍、彈取出，放置在車牌號碼6668-TW 號自用小客車上。

旋於同日下午3 時35分許，為警持臺灣新竹地方法院核發之搜索票，前往江昶毅不知情之老闆彭信銓（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經檢察官為不起訴處分確定）位於新竹縣竹北市○○○路197 號居處搜索，當場在彭信銓所有、由江昶毅所駕駛之車牌號碼6668-TW 號自用小客車內，查扣上開槍彈而查獲上情。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送及新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。

本件檢察官、上訴人即被告江昶毅及其辯護人對於本判決所引用之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，於本院準備程序中均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。

二、本件內政部警政署刑事警察局98年10月20日刑鑑字第0980132895號鑑定書（見偵字第7164號卷第46、47頁）所示鑑定意見，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第206條規定，有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：上揭犯罪事實，業據上訴人即被告江昶毅於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見98年度偵字第7164號卷第12至13、41至43頁，原審審訴卷第16至20頁、原審卷一第33至36、69至79頁，本院99年11月11日準備程序筆錄第2 頁、99年11月23日審判筆錄第5頁），並有手槍1支（含彈匣2 個，槍枝管制編號000000000 0)及子彈95顆扣案可證。

且扣案之槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法、氰丙烯酸酯法鑑驗後，認①送鑑手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000），係口徑9mm 制式半自動手槍，為克羅埃西亞製HS2000型，送鑑時槍號已遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具有殺傷力。

②送鑑子彈69顆，均係口徑9mm 制式子彈，採樣23顆試射，均可擊發，認具殺傷力。

③送鑑子彈26顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣9 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局98年10月20日刑鑑字第0980132895號鑑定書1份及所附相片8張附卷可憑（見98年度偵字第7164號卷第46至47頁）。

嗣原審將未試射之63顆子彈再送請鑑定，經該局以試射法鑑驗後，認①送鑑子彈46顆，均係口徑9mm制 式子彈，經實際試射，均可擊發，認具殺傷力。

②送鑑子彈17顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，經實際試射，均可擊發，認具殺傷力，亦有該局99年2月10日刑鑑字第0990015902號函1紙及所附相片4張在卷可查（見原審審訴卷第22至23頁）。

可見上開制式手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000）、制式子彈69顆及非制式子彈26顆，均具有殺傷力至明。

足認被告自白核與事實相符，堪以採信。

本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，係將「持有」與「寄藏」手槍罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。

則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。

且按單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨、最高法院88年第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。

又被告未經許可寄藏槍彈，其寄藏之繼續，為行為之繼續，亦即一經寄藏，罪已成立，但其完結須繼續至寄藏行為終了時為止。

核被告因友人所託而受寄藏放制式手槍1 支（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000）之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪（按被告最初寄藏槍枝時間為96年5、6月間，其行為繼續至98年9 月17日被查獲止，雖槍砲彈藥刀械管制條例於97年11月26日修正公布第7條，但此次修正與被告所犯同條例第7條第4項無關）；

其寄藏具有殺傷力制式子彈69顆及非制式子彈26顆之行為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。

公訴意旨認被告係犯同條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪，尚有未洽，附此指明。

又被告以一行為，同時未經許可寄藏制式手槍1 支、制式及非制式子彈合計95顆，觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏手槍罪處斷。

（二）原判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第47條第1項規定累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免「後」，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為要件。

繼續犯於實行犯罪行為時，犯罪即已成立，是犯罪在徒刑執行完畢之前，無從認定其對於刑罰反應力薄弱，即與累犯之要件不合（最高法院70年臺上字第1521號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院81年法律座談會提案刑事類第13號研討結果意旨參照）。

被告前於95年間犯毀棄損壞等罪，經本院96年度上訴字第2729號分別判處有期徒刑6月、4月、4月、3月，減為3月、2月、2 月及1月又15日，應執行有期徒刑8月，於96年10月15日確定，於同年12月11日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。

被告所犯之未經許可寄藏手槍、子彈罪雖為繼續犯，惟於寄藏時之96年5、6月間某日，犯罪已然成立，且在上開徒刑執行完畢之前，依上開說明，核與累犯之要件不合。

原判決雖引用最高法院81年度臺非字第181號、93年度臺上字第187號判決意旨，說明被告寄藏槍枝之行為繼續至98年9月17日為警方查獲時始終了，是其寄藏行為終了時既在前案執行完畢後，即符於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯等語。

然上開最高法院判決意旨重在闡明寄藏行為終了時間，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5 年以內，而未及於寄藏行為開始於前案執行完畢以前之情形，自不宜比附援引，認定本件被告應成立累犯，並據以加重其刑。

被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，本院自應予以撤銷改判。

爰審酌被告寄藏子彈數量高達95顆，寄藏期間長達2 年餘，且時有擦拭保養及藏放於座車，而隨時可以使用之情形，對於他人之生命、身體及社會治安造成潛在危害程度不低（參原審卷一第76頁），惟念被告智識程度非高，未持槍彈從事其他不法行為等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併就罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。

（三）沒收部分：⒈扣案口徑9mm 制式半自動，克羅埃西亞製HS2000型，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具有殺傷力之手槍1 支（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000) ，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

⒉至扣案具有殺傷力之制式子彈69顆及非制式子彈26顆，因鑑定需要試射後，其彈藥部分業因擊發而燃燒滅罄，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
刑事第二十四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 陳恒寬
法 官 張惠立
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳珮茹
中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；
處徒刑者，併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。