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臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3698號
上 訴 人
即 被 告 林松村
選任辯護人 蔡坤鐘律師
蔡瑜軒律師
上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第797號，中華民國99年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第33526號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林松村為林宜杰之父親，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。
林松村於民國98年12月1日下午3時許，在臺北縣土城市○○路○段196巷5號4樓其住處看電視時，因不滿林宜杰關其電視，遂用力敲打林宜杰臥室房門，林宜杰開門將林松村推出門後並將臥室房門鎖上，林松村惱羞成怒，竟基於殺人之犯意，前往廚房取出菜刀1把，再至陽台持發電機所用之汽油1瓶，自林宜杰臥室房門外門縫潑灑，待林宜杰察覺有異而打開臥室房門時，林松村即一邊呼喊「我敢生你，就敢把你收拾起來」、一邊持菜刀向林宜杰頭部、手部揮砍，致林宜杰受有頭部創傷、左頭皮5公分撕裂傷、右鎖骨下6公分撕裂傷、左額骨骨折、右手腕3公分深部撕裂傷併神經損傷及肌腱斷裂、腕骨骨折、左眉2公分撕裂傷、左臉1公分部撕裂傷之傷害。
嗣因附近鄰居報警並經救護人員緊急將林宜杰送往亞東紀念醫院急救，林宜杰始倖免於難。
二、案經林宜杰訴由臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」
、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」
刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。
其中所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。
證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。
本件證人林宜杰於警詢中之陳述，並不具較可信之特別情況，自無證據能力。
次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。
本件證人林宜杰於偵查中之陳述，係經以證人身份具結後所為之陳述，且經原審及本院傳喚到庭使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，亦無顯有不可信之狀況，證人林宜杰於檢察官訊問時所為之證述，自有證據能力。
末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議（被告僅主張上述證據資料無證據能力），本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分：訊據被告林松村固不否認其與林宜杰為父子關係，並於上開時、地因不滿林宜杰關電視，遂前往廚房拿取菜刀，並於林宜杰打開房門後，其同時呼喊「你這樣忤逆我，我敢生你，就敢把你收起來，不要讓你去危害社會」及持菜刀砍林宜杰等情，惟矢口否認有殺人未遂之犯行，辯稱：當天伊在看電視，林宜杰就把電視關掉，伊再打開電視，林宜杰又把電視關起來，就打伊，並稱要把伊打到住院後，就進入房間裡面。
伊因為喝了點酒為了教訓他，就去廚房拿刀要嚇他，但他打開門後就拿東西敲伊頭部，伊因此氣起來，才會砍他，且因房間很暗，不知道砍到他頭部。
又伊並沒有潑灑汽油，汽油是放在客廳，不知道是伊或林宜杰踢倒，也不知道汽油如何流進去林宜杰房間內云云。
辯護人另為被告辯稱：被告係為管教小孩而為，並無殺害被害人之意思。
又被告於案發時有請路人報警且在場等候警員前來處理，符合自首情形云云。
經查：㈠被告與告訴人為父子關係，2人於98年12月1日下午3時許，在臺北縣土城市○○路○段196巷5號4樓住處，因被告看電視時，告訴人將電視關掉，引發被告不滿，即用力敲打告訴人臥室房門，告訴人開門將被告推出門後並將臥室房門鎖上，被告遂前往廚房取出菜刀1把，再至陽台持發電機所用之汽油1瓶，自告訴人臥室房門外門縫潑灑，待告訴人打開臥室房門時，被告即一邊呼喊「我敢生你，就敢把你收拾起來」、一邊持菜刀向林宜杰頭部、手部揮砍，致告訴人受有頭部創傷、左頭皮5公分撕裂傷、右鎖骨下6公分撕裂傷、左額骨骨折、右手腕3公分深部撕裂傷併神經損傷及肌腱斷裂、腕骨骨折、左眉2公分撕裂傷、左臉1公分部撕裂傷之傷害等情，業據告訴人於偵查中、原審審理時及本院審理時證述綦詳（見98年度偵字第3352 6 號第50至51頁、原審卷第47頁、本院卷第35至46頁），並有亞東紀念醫院診斷證明書2張、急診病歷、手術同意書等各在卷可稽（見上揭偵卷第23頁、第53至62頁）。
此外，復有菜刀1把扣案為憑。
堪認為真實。
㈡被告雖辯稱：伊並沒有潑灑汽油，汽油是放在客廳，不知道是伊或林宜杰踢倒，也不知道汽油如何流進去林宜杰房間內云云。
惟證人即被告之配偶張素蜜於原審審理時證稱：伊家裡有使用發電機，發電機是使用汽油，汽油是裝在有蓋子的飲料保特瓶，發電機平常放在陽台邊角落，汽油就放在陽台門邊旁角落，距離林宜杰房門差不多1個客廳10幾坪的距離。
又98年12月1日前，被告並沒有要把發電機拿出來準備的情形，汽油放置位置如果踢倒，汽油不會流到告訴人的房間。
伊當天回家時，發現保特瓶好像有人拿到客廳，且發現告訴人房門下面有汽油，但面積不大，汽油潑灑出來的痕跡在房間跟廚房之間等語（見原審卷第41頁），另告訴人於偵查中證稱：伊將房門關起來後，被告從門縫將汽油潑進來，又汽油平常放在陽台上，不會放在伊房間的門口等語明確（見上揭偵卷第51頁）；
於原審審理時證稱：當天伊將門關上後，被告就拿汽油往伊房間門下面慢慢潑進來，這時候伊看情況有一點不對，就再把門打開之情（見原審卷第47頁），足見被告家中發電機所用之汽油係裝在有蓋子的保特瓶，平日係放置在陽台，縱使被告不小心踢倒，裝於瓶內之汽油理應不會流出，即便流出，亦不至於流至告訴人之房間，堪認被告係從平日放置汽油瓶處取出，進而打開汽油瓶並潑灑汽油至告訴人房門門縫藉此迫使告訴人開啟房門，被告辯稱：沒有撥灑汽油，汽油是放在客廳，不知道是伊或告訴人踢倒，也不知道汽油如何流進去告訴人房間內云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢被告另辯稱：伊打開門後，告訴人就拿東西敲伊頭部，伊因此氣起來，才會砍他，且因房間很暗，不知道砍到他頭部云云。
被告當日固受有頭皮5公分撕裂傷，有亞東紀念醫院98年12月2日診斷證明書乙紙在卷可按（見上揭偵卷第23頁）。
但查，告訴人於本院審理時證稱：「（98年12月1日下午3點多在你們家中，你跟你父親被告林松村有發生糾紛，你是否知道當天父親有受傷？）不知道，是上法庭後被告才說我打他，我才知道他受傷。」
、「（案發當天你有無拿東西或者徒手攻擊被告？）沒有。」
、「（被告說你在房間門打開後有拿東西，不知道是何東西往他頭上砸？）他在辯，是想要罪刑減輕。」
、「（根據偵查卷第32頁所示為何被告頭上有傷勢、身上有血漬？）搞不好是他自己砍自己或自己跌倒撞到，並不是我造成的。」
等語（見本院卷第35頁）。
又被告始終未能指明告訴人持何器物攻擊其頭部，被告與告訴人復有追逐情事，自難認被告頭部之傷勢係告訴人持器物攻擊所造成。
且依被告所述，告訴人攻擊其頭部前，其手中已持有菜刀，足見被告早有砍殺告訴人之準備，而非遭受告訴人攻擊受傷後，始前往廚房拿取菜刀砍殺告訴人洩忿。
再觀諸案發時為下午3時許，並非夜間，告訴人並在房間內聽音樂，被告顯無可能因光線不足而不知其砍殺告訴人之部位。
是被告上開所辯，洵屬畏罪卸責之詞，不足採信。
㈣被告復辯稱：伊僅係為管教告訴人，並無殺害告訴人之意思云云。
惟按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手之情形如何，於審究其犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104號判例意旨參照）。
本件被告因看電視，告訴人將電視關掉，即引發不滿，而用力敲打告訴人臥室房門，告訴人開門將被告推出門後並將臥室房門鎖上，被告遂前往廚房取出菜刀1把，再至陽台持發電機所用之汽油1瓶，自告訴人臥室房門外門縫潑灑，待告訴人打開臥室房門時，竟持刀刃鋒利之金屬製菜刀1把（見上揭偵卷第30頁照片）朝告訴人頭部、手部揮砍，致告訴人受有頭部創傷、左頭皮5公分撕裂傷、右鎖骨下6公分撕裂傷、左額骨骨折、右手腕3公分深部撕裂傷併神經損傷及肌腱斷裂、腕骨骨折、左眉2公分撕裂傷、左臉1公分部撕裂傷等傷害，而告訴人右手腕之傷勢既深且長，有告訴人右手腕受傷之照片1張附卷可稽（見上揭偵卷第54頁），可見被告用力甚猛，殺意甚堅。
而持鋒利金屬製之菜刀朝人之頭部揮砍，將足使人喪命，乃眾所皆知之事，被告不能諉為不知。
又被告持菜刀揮砍告訴人頭部、手部後，於告訴人受有上揭傷害後並逃離現場時，被告忿恨未消猶持刀緊追告訴人，迨告訴人逃至住家附近的十字路口時，警察來了並要被告將手上的刀子丟掉，被告才丟掉等情，亦據告訴人於偵查中、原審審理時證述明確（見上揭偵卷第50頁、原審卷第47頁），復參以現場照片及上開亞東紀念醫院急診病歷及手術記錄所載，可知案發現場地板上血跡噴濺痕跡之面積不小，而告訴人經送醫後即手術救治，如有延遲送醫清創縫合，告訴人可能因失血過多發生死亡結果，顯見告訴人係因及時送醫救治始倖免於難，被告於案發時確有殺人之故意，而非僅止於管教告訴人而已。
㈤被告辯護人雖為被告辯稱：被告於案發時有請路人報警且在場等候警員前來處理，被告符合自首情形。
惟查刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字641判例意旨參照）。
證人即警員黃建明於原審審理時證稱：98年12月1日下午5點左右，伊有前往臺北縣土城市○○路○段196巷5號4樓去處理殺人案件。
當天下午4時到6時，伊執行巡邏勤務，約於下午4時45分左右，有民眾打110到分局的勤務中心，中心通知伊前往處理，伊到現場就看到有1位傷者手流血，一回頭就看到被告手持著刀子走過來，伊等第一個反應就是拔槍先嚇止被告的行動。
被告當時並沒有主動說人是他殺的等語綦詳（見原審卷第44至46頁反面），且參諸臺北縣政府消防局救災救護指揮中心受理報案記錄單載道：報案電話為「室內電話」、報案內容為「救護、打架受傷」，有臺北縣政府消防局於99年5月18日北消指字第0990029896號函檢附救災救護指揮中心受理報案記錄單1紙在卷為憑（見原審卷第27至28頁），則被告請路人報案，何以報案者係以室內電話為之，足認被告所辯有請路人報案云云，不足採信。
況被告當時亦未主動向前往處理之警員黃建明自承犯罪，而接受裁判，本件並無刑法第62條自首減刑規定之適用甚明。
㈥綜上所述，被告所辯均屬畏罪卸責之詞，委無足採。
本件事證明確，被告殺人未遂之犯行堪以認定。
按家庭暴力防治法內所謂之「家庭暴力罪」，並無刑罰刑度之規定，自非具體如刑法分則所規範之刑事罪名，依該法第2條第2項所規定，此係泛指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪而言。
本件被告與告訴人係父子關係，被告殺告訴人未遂之行為屬於對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。
惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法殺人未遂罪予以論罪科刑即可，核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
又被告已著手於殺人行為之實行，惟未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條等規定，並審酌被告與告訴人係父子關係，被告竟不念父子之情，僅因細故與告訴人發生爭執即對告訴人暴力相向，造成告訴人身體上受有傷害，告訴人經緊急送醫診治後始倖免於難，兼衡被告犯後對其所為託詞僅係要恫嚇告訴人等避重就輕之詞，態度不佳等一切情況，量處有期徒刑5年2月。
並說明扣案之菜刀1把，非被告所有，爰不宣告沒收。
原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。
被告於本院審理時雖提出告訴人出具之和解書（見本院卷第40頁），惟該和解書係被告自行書寫後交由告訴人簽名，且其內容僅約略記載被告以後如有機會，會補償告訴人云云，全無實質賠償告訴人，告訴人於本院審理時並陳稱：被告既然做錯事，就應該改變態度，但他還一直在說謊，伊如何原諒他等語（見本院卷第37頁反面），自難認被告確有悔意。
被告上訴意旨否認有殺人之犯意並指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 游紅桃
法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林桂玉
中 華 民 國 99 年 12 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條第1、2項（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
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