臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3741,20101228,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3741號
上 訴 人
即 被 告 林文祈
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第514號，中華民國99年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第10420號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林文祈部分撤銷。

林文祈共同運輸第三級毒品，處有期徒刑參年，扣案如附表一編號一至四及編號六所示之物均沒收，未扣案如附表一編號五所示因運輸第三級毒品犯罪所得之人民幣肆仟元，與共犯張崎峯、共犯即真實姓名不詳綽號「黃毛」之成年男子、共犯即真實姓名不詳綽號「阿清」之成年男子與共犯即真實姓名不詳綽號「小鄭」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。

事 實

一、林文祈與張崎峯（業經原審判處有期徒刑2年6月，未上訴而確定）均明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可，不得持有、運輸，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項規定授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲項第4項之管制進出口之物品，而屬懲治走私條例第2條所規定不得私運來臺之管制進出口物品，不得非法運輸、輸入我國國境。

緣於民國99年4月14日林文祈接獲真實姓名不詳綽號「小鄭」之成年男子電話，同意依其指示於99年4月16日接應由張崎峯運輸來臺之愷他命，以抵償其積欠「小鄭」之債務新臺幣3萬元。

張崎峯則於99年4月16日在大陸珠海地區之港都酒店住房內，透過真實姓名不詳綽號「黃毛」之成年男性友人居間，應允真實姓名不詳綽號「阿清」之成年男子所提議，以新臺幣7萬5千元之報酬，為其將愷他命運輸來臺。

謀議既定，張崎峯、林文祈與「黃毛」、「阿清」、「小鄭」基於共同運輸第三級毒品之犯意聯絡，張崎峯旋即於當（16）日下午某時許，在上開住房內，將「阿清」所交付如附表一編號一所示之愷他命6包（合計驗餘淨重1493.38公克，空包裝重69.44公克，純質淨重1209.57公克），藏置於胯下、大腿，而後穿上「阿清」所準備如附表一編號二所示之束褲1件，再以「阿清」所提供如附表一編號三所示之膠帶固定後，「阿清」即囑咐張崎峯回臺時，再以其所有如附表一編號四所示搭配門號0000000000號使用之VERTU牌行動電話1支，與「黃毛」聯絡接貨之人及交貨地點，「阿清」並先行給付張崎峯如附表一編號五所示之人民幣4千元，作為運輸本件愷他命之部分報酬。

張崎峯隨即於98年4月16日晚間6時40分許，自澳門搭乘澳門航空NX518號班機，於當晚9時44分（起訴書誤載為35 分）許抵達桃園國際機場，其於入境通關時，因財政部台北關稅局海關人員發覺有異，乃會同法務部調查局桃園縣調查站人員當場查獲，並扣得如附表一編號一至四所示之物。

林文祈於同（16）日晚間10時許，以其女友林育存所有如附表二編號一所示之SONY ERICSSON牌行動電話一支，搭配使用如附表一編號六所示之門號000000000000000號晶片卡一張而與「小鄭」聯絡，確定接貨時、地為當日晚間在桃園縣蘆竹鄉○○路速食店與接貨暗語後，即邀其不知情之友人呂美彰（業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第10420號為不起訴處分）一同前往該處等候。

此際，因張崎峯經警查獲時，即供出毒品來源，並以如附表一編號四所示之電話與「黃毛」聯絡，確定在臺交貨時、地及暗語後，向桃園縣調查站人員供出，使桃園縣調查站人員得循線於99年4月17日凌晨0時45分許，在上開速食店前查獲前來接貨之林文祈及陪同之呂美彰，並扣得林文祈所有如附表一編號六所示之電話晶片卡及行動電話及如附表二編號一所示所示之行動電話，始悉上情。

二、案經法務部調查局桃園縣調查站報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之判斷：按刑事訴訟法有關傳聞法則及其例外規定（第159條之1 至第159條之5 ），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項），而當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。

又本院認定本案事實所引用如下之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院審判期日中對本院所引用之相關卷證，就證據能力均表示不爭執，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。

又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力，合先敘明。

二、上開犯罪事實業據被告林文祈於調查局、檢察官訊問及原審法院羈押訊問、準備程序與審理時及本院審理時坦承不諱，核與共犯張崎峯於調查局、檢察官訊問及原審審理時所供述之情節相符（見偵卷第6至12頁、第15頁反面至17頁、第46至48頁、第60至63頁、第66至67頁、第128至131頁，原審法院99年度聲羈字第252號卷第8頁反面、第12頁反面，原審99年度訴字第514號卷第24至25頁、第102頁），並有如附表一編號一至四、編號六及附表二編號一所示之物扣案足佐。

且扣案如附表一編號一所示之白色結晶體（含包裝之塑膠袋）經送往法務部調查局鑑定，鑑定結果為含有第三級毒品愷他命成分（合計驗餘淨重1493.38公克，空包裝重69.44公克，純質淨重1209.57公克），有上開鑑定機關之鑑定書在卷可稽（見原審卷第79頁）。

復有法務部調查局桃園縣調查站扣押物品目錄表、共犯張崎峯入出境資料、台北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄在卷足佐（見偵卷第25頁、第28頁、第32頁、第44頁），堪信被告林文祈之自白與事實相符。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

又被告辯護人雖為被告辯護稱：本件被告於98年4月14日即與綽號「小鄭」之人談好接貨和販賣毒品事宜，查獲當天即同年月16日，被告偕同呂美彰前往接貨現場欲當場購買毒品，因警方早已知悉而於現場埋伏，致交易未遂，按販賣情節較運輸情節為重，本案應從一重論以販賣未遂罪，並依未遂之例再減輕其刑等語。

惟查毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，於毒品開始啟運離開現場即已既遂，懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，於管制物品進入我國界，其犯罪即屬完成而既遂。

本件被告於所犯共同運輸第三級毒品罪犯罪完成後，縱使其另有販賣第三級毒品圖利之犯意，欲販賣毒品與呂美彰，其販賣之行為與其所犯共同運輸第三級毒品罪，並無裁判上一罪之關係（按牽連犯規定已廢除），辯護人認本案應從一重論以販賣未遂罪，容有誤會，併此敘明。

三、按愷他命係我國毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且屬我國行政院依據我國懲治走私條例第2條第3項規定授權公告之「懲治走私條例管制物品及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品，不得運輸及私運進口。

次按輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，香港澳門關係條例第35條第2項前段定有明文。

查共同被告張崎峯係由澳門地區運輸如附表一編號一所示之愷他命進入臺灣地區，是本件應依香港澳門關係條例第35條第2項前段之規定，而適用懲治走私條例第2條第1項之規定。

核被告林文祈所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。

被告持有第三級毒品愷他命（純質淨重1209.57公克，已超過毒品危害防制條例第11條第5項20公克以上之規定）之低度行為，為運輸第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與張崎峯及真實姓名均不詳綽號分別為「黃毛」、「阿清」、「小鄭」之成年男子間，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又其等以一行為，同時觸犯前開運輸第三級毒品罪、私運管制物品進口罪二罪名，為想像競合犯，應從一重之運輸第三級毒品罪處斷。

又犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

本件被告林文祈於偵、審中始終坦承本件犯行，應依該條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

四、原審以被告林文祈罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年台上字第6051號判決、95年台上字第6482號判決意旨可參）。

本件原審判決主文諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，疏漏諭知「連帶」即有未洽，被告上訴請求從輕量刑，雖無理由，惟原審判決既有上開違誤，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告林文祈所運輸之第三級毒品愷他命數量非微，對社會治安及國人身心健康均有重大之潛在危害，所幸於流入市面造成更嚴重之毒害前即遭查獲，及被告林文祈係在臺接貨之人，並非主要籌劃謀議之人，及被告坦承犯行犯後態度良好，兼衡其犯罪之目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、沒收部分之說明：

（一）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

又該條項所謂「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第727號、第728號及95年度台上字第911號判決意旨參照）。

被告林文祈與共犯張崎峯等人共同運輸來臺如附表一編號一所示第三級毒品愷他命（合計驗餘淨重1493.38公克，空包裝重69.44公克），係屬違禁物，應適用刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之，至鑑驗後用罄之第三級毒品愷他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收。

又如盛裝之包裝袋，雖經鑑定機關於鑑定時儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然以現今所採行之鑑驗方式，原送驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，有法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函述可參，是就該包裝袋應一併諭知沒收。

（二）再毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收（最高法院93年度台上字第2852號判決要旨參照）。

次按行動電話服務須以晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號判決要旨參照）。

本件如附表一編號二、三所示之束褲、膠帶，乃共犯「阿清」所有，供共同被告張崎峯運輸如附表一編號一所示愷他命所用之物，另如附表一編號四、六所示之行動電話各一支及門號0000000000號、000000000000000號晶片卡各一張，分別為共同被告張崎峯或被告林文祈所有供聯絡本件運輸第三級毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

（三）再按毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。

但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年台上字第6051號判決、95年台上字第6482號判決意旨可參）。

又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。

其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院99年第5次刑事庭會議決議二參照）。

可知「追徵其價額」、「或以其財產抵償之」，係分別對所得財物為金錢或金錢以外之其他財物而分別適用。

本件共犯「阿清」交予共同被告張崎峯之人民幣4千元，係運輸本件愷他命之部分報酬，業據共同被告張崎峯於原審法院羈押訊問時供述明確（見原審99年度訴字第514號卷第25頁），自屬共同被告張崎峯因本件運輸第三級毒品犯罪所得之財物，雖未扣案，惟揆諸前揭說明，仍應依同條例第19條第1項規定與各共犯間宣告連帶沒收，又人民幣非屬我國現行貨幣，係屬我國現行貨幣以外之其他財物，如全部或一部不能沒收時，依上揭說明，應連帶追徵其價額。

（四）又共同被告張崎峯雖自承運輸第三級毒品愷他命成功後可獲得新臺幣7萬5千元之報酬，惟除上開人民幣4千元外，其尚未實際取得其餘報酬，亦經共同被告張崎峯於原審行準備程序時供述明確（見原審卷第25頁），又共犯「小鄭」允諾抵償被告林文祈之債務新臺幣3萬元，亦無證據證明已經抵銷，自均無庸宣告沒收。

（五）再如附表二編號一所示之行動電話一支，雖係供被告林文祈犯本件共同運輸第三級毒品罪所用之物品，又如附表二編號二所示門號0000000000號晶片卡，亦為被告林文祈與「小鄭」連絡使用之門號晶片卡，然因上開行動電話為被告林文祈女友林育存借其使用，且門號亦係林育存申辦而非屬被告林文祈所有，業據被告林文祈於偵查及原審行準備程序時供述綦詳（見偵卷第131頁，原審卷第102頁），且非應義務沒收之物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信昱
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表一：
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│編號│  物              品  │ 數      量 │  備            註  │
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│ 一 │白色結晶體及其包裝之塑│合計驗餘淨重│扣案，均含第三級毒品│
│    │膠袋六個              │1493.38公克 │愷他命成分          │
│    │                      │，空包裝重  │                    │
│    │                      │69.44公克， │                    │
│    │                      │純質淨重1209│                    │
│    │                      │.57公克     │                    │
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│ 二 │束褲                  │一件        │扣案，共犯「阿清」所│
│    │                      │            │有，供運輸本件愷他命│
│    │                      │            │之用                │
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│ 三 │膠帶                  │一段        │扣案，共犯「阿清」所│
│    │                      │            │有，供運輸本件愷他命│
│    │                      │            │之用                │
├──┼───────────┼──────┼──────────┤
│ 四 │搭配門號0000000000號使│一支        │扣案，係被告張崎峯所│
│    │用之VERTU 牌行動電話（│            │有供聯絡運輸本件愷他│
│    │含晶片卡一張）        │            │命之用              │
├──┼───────────┼──────┼──────────┤
│ 五 │人民幣                │四千元      │未扣案，係「阿清」交│
│    │                      │            │予張崎峯作為運輸本件│
│    │                      │            │愷他命之部分報酬    │
├──┼───────────┼──────┼──────────┤
│ 六 │搭配門號00000000000000│一支        │扣案，係被告林文祈所│
│    │1號使用之SONY ERICSSON│            │有供聯絡運輸本件愷他│
│    │牌行動電話（含晶片卡一│            │命所用              │
│    │張）                  │            │                    │
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附表二：
┌──┬───────────┬──────┬──────────┐
│編號│  物              品  │ 數      量 │  備            註  │
├──┼───────────┼──────┼──────────┤
│ 一 │SONY ERICSSON牌行動電 │一支        │扣案，雖係供被告林文│
│    │話                    │            │祈聯絡本件運輸愷他命│
│    │                      │            │所用，惟非林文祈所有│
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│ 二 │門號0000000000號晶片卡│一張        │未扣案，雖係供被告林│
│    │                      │            │文祈聯絡本件運輸愷他│
│    │                      │            │命所用，惟非林文祈所│
│    │                      │            │有                  │
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